Nouvelle pierre à la jurisprudence qui s’édifie en matière d’emprunts des collectivités territoriales assortis de swaps de taux variable, la présente décision renvoie fermement dans les cordes un syndicat intercommunal dirigé par un diplômé de l’ENA, maire d’une commune d’une certaine importance et chef de mission au contrôle général économique et financier du Ministère des finances. En 1999, cet établissement public avait conclu, d’une part, un emprunt d’une durée de trente ans au taux fixe de 5,10 % l’an, et, d’autre part, un contrat de crédit-bail au taux fixe de 5,92 %. Pour se couvrir contre un risque de baisse des taux, il a recouru, à partir de 2003, à des contrats d’échange de taux. Après un premier contrat, résilié en 2005, il a conclu avec une banque un swap en relation avec sa dette de crédit-bail, au terme duquel il devait recevoir de la banque un taux fixe de 5,92 % et s’engageait à lui régler, pendant les trois premières années, un taux fixe de 2,40 % et, dans un second temps, pendant les deux années suivantes, un taux variable encadré par un plafond de 14,40 % et un plancher de 2,40 %. Puis, en 2007, il a sollicité une autre banque, la Depfa Bank, pour se couvrir du swap de la première ; un contre-swap a été conclu aux conditions suivantes : la banque Depfa s’est engagée à lui verser, pendant dix ans, un taux d’intérêt équivalent à celui de la première banque ; en contrepartie, l’établissement public s’est engagé à lui verser un taux d’intérêt fixe de 3,68 % pendant la première année et un taux d’intérêt variable de 4,68 % indexé pendant les neuf années suivantes sur la différence d’évolution du taux de change de l’euro par rapport au dollar et de l’euro par rapport au franc suisse, différence affectée d’un coefficient multiplicateur de 1,7, cette partie de taux variable du contre-swap n’étant encadrée ni par un plafond ni par un plancher à la différence du swap qu’elle venait couvrir.
L’essentiel est de retenir que si le cours du franc suisse venait à dépasser celui du dollar, le taux d’intérêt devait augmenter sans limite, ce qui est advenu dès que la première année de taux fixe fut écoulée : l’intérêt s’est élevé à 25 % en mars 2011, à 34 % en avril, puis à 55 % au mois d’août. Aussi, l’établissement public a-t-il suspendu le paiement des échéances dès juillet 2011 et assigné la banque Depfa, à titre principal en nullité de la convention de contre-swap pour vice de consentement, à titre subsidiaire en dommages et intérêt pour violation du devoir d’information et de mise en garde. Le
Pour justifier sa demande d’annulation, l’établissement public invoquait l’erreur et le dol. Rappelant que l’erreur s’apprécie in concreto, par référence à la situation personnelle de celui qui s’en prétend victime, et que la charge en incombe à celui qui s’en prévaut, la cour s’emploie d’abord à montrer que la formule retenue par le contreswap, malgré son apparente complexité, n’était pas si difficile à comprendre : « ce swap permet donc au Sidru de bénéficier d’un taux bonifié de 3,68 % pendant une période d’une année à l’issue de laquelle le taux payé est indexé sur une formule reposant sur un écart entre deux devises ; que ce taux n’est plus plafonné et peut atteindre un niveau très élevé si le franc suisse dépasse le dollar, le taux bonifié de 4,68 % ne bénéficiant au Sidru que tant que le franc suisse se maintient en dessous du cours du dollar américain. ». Ce résumé, simple et clair, montre qu’en effet la complexité de la formule n’empêchait pas de comprendre le mécanisme de base.
La cour écarte ensuite la qualification de produit spéculatif qui résulterait de l’application des règles comptables, estimant que celles-ci « n’ont pas de valeur normative et ne peuvent servir de support valable à l’invocation d’un vice du consentement quand bien même ces préconisations auraient été méconnues par le contrat » ; l’important est l’analyse concrète de l’opération. Aussi, la cour s’emploie-t-elle à démontrer que l’établissement public a voulu ce produit de couverture, avec le risque d’envolée du taux d’intérêt qu’il recélait, et l’a voulu en toute connaissance de cause, compte tenu de la qualité et de l’expérience de ceux qui l’ont négocié au nom de l’établissement public : son président, diplômé de l’ENA, maire d’une commune d’une certaine importance et chef de mission au contrôle général économique et financier du Ministère des finances, qui « disposait de toutes les compétences pour comprendre et analyser les conséquences possibles, bien que présentées comme peu probables, d’une forte progression de l’euro contre le dollar et d’une forte progression de franc suisse contre l’euro » ; son vice-président, principal interlocuteur de la banque, qui avait déjà négocié des contrats comparables et dont les propos enregistrés démontrent qu’il avait parfaitement compris la nature et les risques de la formule et en avait accepté les conséquences, particulièrement l’absence de plafond du taux variable (il avait indiqué à son interlocuteur de la banque qu’il n’entendait pas faire « de sécurisation après 2009 ») ; autrement dit, en contrepartie d’un taux avantageux pendant la première année, il avait accepté consciemment et même sciemment le risque d’un taux variable à l’infini pour les neuf années suivantes. Il n’était pas difficile de comprendre que, là où le swap d’origine encadrait le taux variable d’un plafond et d’un plancher, le contre-swap n’étant pas, lui, plafonné, le risque était évidemment illimité, et il n’y avait pas besoin d’être devin pour imaginer que l’évolution du rapport de change entre le dollar et le franc suisse pouvait évoluer dans un sens comme dans l’autre, rien n’étant figé en ce bas monde, en particulier en matière financière. Quand on fait un pari, on peut le perdre.
Au terme de son analyse, la cour motive fermement son appréciation : « Considérant qu’il s’évince de l’ensemble de ces éléments que le Sidru a donné son consentement au contrat de contre-swap dans le cadre d’une gestion active de sa dette avec, dès le départ, la volonté affirmée de limiter la sécurisation du contrat jusqu’en 2009 et d’accepter, dans un second temps, une prise de risque sur les positions du marché, en misant sur une légère baisse de l’euro par rapport au dollar et sur une dépréciation du franc suisse par rapport à l’euro ; Que cette position soutenue par Depfa a été discutée et finalement adoptée par le Sidru aux termes de nombreux échanges qui établissent la parfaite compréhension par ce dernier des mécanismes financiers proposés par la banque dans le cadre de la gestion active de sa dette et sa parfaite appréhension des risques encourus dans l’hypothèse d’une dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse, scénario dont la faible probabilité ne rendait pas impossible la réalisation, particulièrement dans le contexte de crise financière de 2007 au demeurant évoquée par la Depfa ; […] ; Qu’il s’ensuit que le Sidru échoue à rapporter la preuve d’une erreur sur la probabilité de la réalisation d’un risque qu’il avait les moyens en termes d’analyse financière et de discernement lié à son expérience de la pratique du mécanisme de swap, d’appréhender ».
Dès lors, la demande de nullité fondée sur l’autre vice du consentement, le dol devenait particulièrement difficile à faire admettre. Aussi, l’établissement public a-t-il tenté de soutenir que le contre-swap devait être requalifié en vente d’option d’achat à découvert et qu’il s’agissait d’un instrument spéculatif, non de couverture, et qu’ainsi c’est le Sidru qui couvrait le risque de change de la banque, ce qui ne lui avait pas été révélé, de sorte qu’il y aurait eu là une dissimulation constitutive d’un dol. La cour répond que le dol ne peut procéder d’un raisonnement théorique (« analogique », selon l’arrêt), mais suppose que soit démontrée la réalité de manoeuvres commises dans le but de tromper son cocontractant. Elle se contente de noter que le contrat conclu n’était pas une promesse unilatérale de vendre ou d’acheter un actif à un prix et à une date déterminée, mais contenait « une indexation du contrat, [et] nécessairement aléatoire, entre deux devises de référence, le dollar et le franc suisse par rapport à l’euro ». Elle ajoute au surplus, qu’à suivre l’analyse de l’établissement public, celui-ci devrait expliquer pour quelle raison il aurait conclu un contrat spéculatif, ce qu’il ne fait pas. Aussi, écarte-t-elle également la demande de nullité pour dol. Restait la tentative d’engager la responsabilité de la banque pour violation du devoir d’information et de mise en garde, demande qui avait prospéré devant le tribunal. L’établissement public avançait qu’il n’était pas un opérateur averti en matière de convention de swap, les précédentes conventions conclues par lui étant, selon lui, de nature différente, et que la banque en avait fait une présentation incitative et rassurante, qui était directement à l’origine d’une perte de chance très élevée de ne pas conclure le contre-swap. Sur cet aspect, il avait obtenu une satisfaction de principe, mais un montant de dommages et intérêts presque symbolique par rapport aux sommes réclamées.
La cour aborde la question du devoir d’information et de mise en garde sous deux angles, qui méritent d’être distingués.
En premier, de manière générale, à la différence du tribunal, la cour rejette la demande, en raison même de ses appréciations précédentes. Elle commence par rappeler, à juste titre, que les obligations de bonne conduite impoBanque & Droit n° 171 janvier-février 2017 21 sées au prestataire de services d’investissement « doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d’investissement, de la personne à laquelle le service d’investissement est rendu ». Or, elle estime que la banque lui avait communiqué toutes les informations permettant de comprendre la nature de l’opération conclue et les risques qui y étaient attachés, et prend soin de préciser que si le scénario catastrophe présenté était très inférieur aux risques réels, ce fait ne peut être analysé comme un manquement dès lors que l’établissement public disposait de toutes les informations pour procéder à d’autres simulations (un tableur lui avait été communiqué à cette fin, ainsi que les courbes d’évolution du taux de change de l’euro en dollar américain et en franc suisse et une courbe du différentiel de ces deux taux de change sur plusieurs années).
En second, elle rejette l’argument spécifique tiré du fait que l’établissement public n’aurait pas été informé du coût de remplacement du contrat dans l’hypothèse d’une sortie avant terme, la convention-cadre prévoyant que « ces montants sont calculés […] au moment de la résiliation », « la charge de déterminer les valeurs de remplacement et les montants dus étant confiée à la partie non défaillante ». Elle retient que si le risque financier pris présentait un caractère illimité, chacune des parties conservait à tout moment la possibilité de sortir du contrat moyennant un coût calculé compte tenu de la valeur de marché au moment du désengagement. Enfin, elle réitère son appréciation, que la compétence du président de l’établissement public « l’a mis en mesure d’appréhender dans son ensemble le risque lié à l’acceptation de la formule litigieuse ». C’est sur ce point que l’appréciation de la cour est la moins convaincante. Comment peut-on affirmer que l’établissement public, quelle que fût sa compétence, avait été complètement informé du coût de sortie, alors que la convention prévoyait que le montant en était déterminé par la partie non défaillante, c’est-à-dire par l’établissement financier ? Question importante s’il en est, que les magistrats n’ont pas suffisamment
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jérôme Chacornac et Jean-Jacques Daigre.
