Voilà une décision intéressante, moins par sa solution, qui peut paraître assez évidente, que par la méthode d’analyse retenue par la Cour, qui est un modèle du genre. En l’espèce, une personne qui ne disposait pas d’agrément avait recommandé un investissement et, à cet effet, avait amené son client à conclure un contrat de service et un contrat de gestion de patrimoine avec deux sociétés du Lichtenstein, pays qui n’est pas membre de l’Union Européenne, l’opération ayant néanmoins été conclue en Allemagne entre des nationaux allemands. Les sommes transmises par le client ayant été en très grande partie absorbées par des honoraires de gestion et des intérêts, le client a tenté d’engager la responsabilité des deux sociétés, mais celles-ci étant établies au Lichtenstein, le tribunal allemand n’a pu se déclarer compétent. L’investisseur s’est donc retourné contre l’intermédiaire allemand pour obtenir des dommages et intérêts en soutenant que celui-ci avait fourni des services d’investissement sans agrément, en l’occurrence le service de conseil en investissement et celui de « négociation d’investissements », expression retenue par le Code allemand pour la réception et la transmission d’ordres (ci-après « RTO »). La justice allemande a facilement écarté le conseil en investissement dans la mesure où l’intermédiaire n’avait pas fourni de recommandation personnalisée, ce que reprend à son compte la CJUE, bien que la question ne lui ait pas été posée. En revanche, la Cour fédérale de justice allemande de Berlin a saisi la CJUE d’une demande de décision préjudicielle sur le point de « savoir si, en amenant Monsieur Khorassani à conclure un contrat de gestion de patrimoine, Madame Pflanz avait fourni à celui-ci un service de négociation d’investissements » au sens de la loi bancaire allemande, c’est-à-dire de RTO. La juridiction allemande avait estimée que si la version en langue allemande de la définition du service de RTO était étroite (réception et transmission d’ordres ayant pour objet un plusieurs instruments financiers) et pouvait conduire à estimer que seule la négociation de contrats portant directement sur l’achat ou la vente d’un instrument financier était visée, les versions en langues espagnole, anglaise et française pouvaient justifier à une interprétation large « en vertu de laquelle un lien seulement indirect serait nécessaire entre l’opération négociée et l’achat ou la vente d’un instrument financier ». Dès lors, elle a posé la question suivante à la CJUE : « la réception et la transmission d’un ordre ayant pour objet une activité de gestion de portefeuille [de la Directive 2004/39] sont-elles des services d’investissement au sens de la Directive ? ». Bien que posée à propos du texte de la précédente directive, la question est la même au regard de celle du 15 mai 2014.
La CJUE résume la question de la manière suivante : est-ce que « la réception et la transmission d’ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers comprennent l’intermédiation en vue de la conclusion d’un contrat ayant pour objet une activité de gestion de portefeuille » ? Pour procéder à cette recherche, elle estime qu’il faut interpréter la Directive « en tenant compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie », selon sa méthode habituelle 1. La Cour commence donc par s’attacher à la lettre des textes. Elle admet que s’il existe une certaine divergence entre les différentes versions linguistiques des termes « portant sur des instruments financiers » qui, selon les cas, pourraient suggérer un lien plus ou moins direct entre les ordres et les instruments financiers, « il y a toutefois lieu de relever que le terme ordre » […] demeure le même dans les versions linguistiques de cette directive ». Or, juge la Cour, « même si ce terme n’est pas défini en tant que tel dans la Directive de 2004/39, il convient de constater que les mots “portant sur un ou plusieurs instruments financiers” ne font que préciser le type d’ordres dont il est question, c’est-à-dire les ordres visant l’achat ou la vente de tels instruments financiers ». Autrement dit, le service de RTO a précisément pour objet un ordre d’achat ou de vente d’un ou plusieurs instruments financiers et non la conclusion d’un contrat conduisant indirectement à l’achat ou la vente d’instruments financiers, en particulier d’un contrat de gestion de portefeuille. Puis, allant au-delà de la lettre du texte, la Cour relève qu’il existe un lien étroit entre le service de RTO et celui d’exécution d’ordres, « le premier étant fourni en amont du second et conduisant en principe à la fourniture de ce dernier, que ce soit par la même ou une autre entreprise d’investissement ».
Le lien est en effet évident, de sorte que la logique de continuité qui en résulte justifie d’interpréter le service de RTO à la lueur de celui d’exécution d’ordres pour compte de tiers. Or, dans ce dernier cas, il s’agit bien d’un service portant directement sur l’achat ou la vente d’instruments financiers. Enfin, la Cour ajoute d’autres considérations de contexte ; ainsi constate-t-elle qu’un « ordre à cours limité » est défini comme « l’ordre d’acheter ou de vendre un instrument financier […] ». Elle prend également soin de répondre à deux arguments des gouvernements allemand et du Royaume-Uni ; le premier faisait remarquer que le Considérant 20 de la Directive 2004/39 énonce que « l’activité de réception et de transmission d’ordres devrait également comprendre la mise en relation de deux ou plusieurs investisseurs permettant ainsi la réalisation d’une transaction entre ces investisseurs » ; la Cour répond que cela ne lui paraît pas contradictoire dans la mesure où il s’agit encore de réaliser une transaction et donc d’acheter ou de vendre des instruments financiers ; de même, les deux gouvernements suggéraient que le fait que le service de RTO ne porte pas, dans sa définition, sur un instrument financier particulier, à la différence de la définition du conseil d’investissement, son champ d’application pouvait s’étendre à l’acquisition indirecte d’un instrument financier ; la Cour répond très justement qu’il n’y a pas de lien entre ces deux services, de sorte que l’on ne peut interpréter l’un par rapport à l’autre.
Au résultat, la Cour juge que le service de RTO « ne comprend pas l’intermédiation en vue de la conclusion d’un contrat ayant pour objet une activité de gestion de portefeuille ». Avouons que si la démonstration est impeccable, la question préjudicielle n’était peut-être pas nécessaire tant la solution paraît relever de l’évidence.
1. L’arrêt cite le précédent suivant : CJUE 8 novembre 2016, aff. C-554/14.
