Droit financier et boursier - Réglementation : Publication du décret « Say on Pay ».

Après des règles de transparence, l’extension du régime des conventions réglementées aux indemnités de départ, puis aux retraites chapeaux, et à l’issue de valses hésitations entre le droit souple et le droit dur [1] , est venu le temps d’une redéfinition des compétences des organes sociaux dans la détermination des rémunérations des dirigeants. Ce choix ayant été fait par le Parlement, restait à en préciser les conditions d’application : après la loi, le décret.

Déjà évoquée dans le numéro précédent de cette chronique parmi les mesures adoptées dans la loi « Sapin 2 » concernant les sociétés cotées [2] , l’introduction législative d’un Say on Pay contraignant en droit français par la création des articles L. 225-37-2 et L. 225-82-2, ainsi que l’ajout de deux alinéas à l’article L. 225-100 du Code de commerce résultant de l’article 161 de la loi nouvelle annonçait l’adoption à venir d’un décret d’application. C’est chose faite depuis le 16 mars 2017 [3] . En dehors de quelques modifications rédactionnelles de détail destinées à articuler les dispositions réglementaires avec les textes législatifs nouvellement créés, le cœur du décret se situe dans l’introduction de deux nouvelles dispositions réglementaires aux articles R. 225-29-1 et R. 225- 56-1, respectivement applicables aux sociétés à conseil d’administration et à directoire.

Rédigées à l’identique, en dehors des renvois aux textes législatifs de référence, ces deux dispositions énumèrent, en pas moins de douze catégories, ce qu’il faut entendre par « éléments composant la rémunération totale et les avantages de toute nature ». Au fond, le décret d’application, purement analytique, ne réalise aucun ajout au texte législatif, ce qui ne saurait surprendre, ni, ce qui pourra décevoir, n’apporte un quelconque éclairage sur l’acception à retenir des termes employés par le législateur. Faisant mentir l’indication de l’objet figurant en préambule, il semble que le décret vient davantage délimiter le champ d’application matériel du texte en relation aux éléments de rémunération et avantages concernés qu’il ne vient effectivement « préciser les conditions d’application du dispositif de vote de l’assemblée générale des actionnaires ».

Le champ d’application matériel ainsi délimité lève cependant certaines interrogations soulevées par l’adoption de la loi. Ainsi résulte-t-il désormais clairement du décret que rentrent dans les rémunérations incluses dans la politique de vote soumise à l’assemblée par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance tant les rémunérations visées à l’article L. 225-42-1 du Code de commerce [4] que les rémunérations perçues par d’autres sociétés du groupe, ainsi que les rémunérations qui, jusqu’ici, n’avaient fait l’objet que des recommandations du Code AFEP-MEDEF, telles les clauses de non-concurrence.

La prise en compte des rémunérations perçues par les sociétés du groupe vient opportunément tirer les leçons de ce qui avait mis le feu aux poudres l’an passé à l’assemblée générale d’un certain constructeur automobile, un cabinet de conseil en vote ayant soulevé les rémunérations déjà perçues par le P-DG de la société d’une filiale du groupe [5] . Elle vient en outre nous mettre au diapason de la directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires déjà votée par le Parlement et le Conseil, qui devrait être prochainement publiée au Journal officiel de l’ UE [6] .

À défaut d’autres précisions sur la teneur exacte des « principes et critères » qui doivent être exposés et soumis au vote ex ante de l’assemblée, le futur texte européen définissant la notion de politique de rémunération constitue dès aujourd’hui plus qu’un guide : un appel à déjà remettre l’ouvrage sur le métier aux fins de sa transposition, susceptible d’améliorer le dispositif français en instituant un rythme plus raisonnable de consultation des actionnaires, fixé à quatre années au maximum [7] .

À une période excessive de « laisser faire » fondée sur une grande complaisance à l’égard du droit souple, le législateur vient de répondre par un dispositif de contrôle complexe encore obscurci par un très vaste champ d’application matériel précisé par le décret. Le droit français doit-il être vanté pour être passé d’un extrême à l’autre ? Sans doute que la complexité du dispositif sera le premier de ses défauts à l’occasion de cette première saison des assemblées générales et, plus encore, de la suivante. L’approbation ex post des éléments variables versés individuellement à chaque dirigeant ne serat- elle pas de nature à diluer l’intérêt des actionnaires pour la question ? Ici comme ailleurs, un effet de saturation est à attendre de la démultiplication des paramètres d’appréciation et de mesure des performances individuelles de chacun. Ne boudons cependant pas une réelle avancée, quelles qu’en soient les malfaçons : le simple constat de l’inefficacité de l’autorégulation constitue en soi un progrès. Mais il est dommage que le pivot du nouveau dispositif que constitue la notion de politique de rémunération ait été négligé au profit d’une approche purement analytique. Face à une évolution comme celle à l’oeuvre, la clarté de l’esprit est sans doute plus déterminante encore que celle de la lettre. Mais, précisément, sans doute est-ce le législateur lui-même qui hésite sur l’esprit de cette intervention dans la vie des sociétés. Davantage encore que sur des « paradoxes [8] », l’encadrement des rémunérations des dirigeants tel qu’il est en train de se construire repose essentiellement sur une incertitude qui est peut-être la pire de toutes, celle qui affecte les choix politiques de ceux qui font les normes.

La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jérôme Chacornac et Jean-Jacques Daigre.

1 Pour un exposé de cette évolution, rythmée par une succession de scandales, de déclarations d’intention et de multiples interventions législatives, lire l’exposé de V. Magnier, « Retour sur la rémunération des dirigeants de sociétés cotées : comment introduire cohérence et mesure ? », D. 2016, p. 212. 2 Cette chronique, n° 172, nos observations pp. 39-42, spéc. p. 42 ; égal. les obs. de Bénédicte François, « Art. 161 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique », Rev. soc. 2017.59 et la très complète et riche présentation critique de C. Coupet, « Loi Sapin II : consécration légale du Say on Pay », Dr sociétés, février 2017, comm. 23. 3 Sur ce texte, les obs. de Bénédicte François, « Rémunération des dirigeants : publication du décret d’application de la loi “Sapin 2” » ; C. Coupet, « Say on pay : adoption du décret d’application », Dr Sociétés, mai 2017, alerte 19. 4 Ce qui supposera une subtil articulation chronologique entre contrôle ex ante, autorisation de la convention par le CA puis vérification du respect des conditions de performance, et consultation de l’assemblée ex post, sur laquelle C. Coupet, « Say on pay : adoption du décret… », préc. 5 Lettre CREDA-sociétés, n° 2016-21 du 30 mai 2016. 6 Futur article 9 ter, paragraphe 1, c). 7 Futur article 9 bis, paragraphe 5. 8 Soulignant par une succession de paradoxes le grand écart réalisé par la future directive entre une conception de la rémunération des dirigeants comme « question actionnariale » ou « question sociale », C. Coupet, « Révision de la directive sur les droits des actionnaires… », préc.