Droit financier et boursier : Recours en annulation contre les « actes de droit souple » des autorités de régulation – Légalité des « mises en garde » de l’autorité des marchés financiers

À la suite de l’arrêt rendu le 16 novembre 2015, par lequel le Tribunal des conflits, précisant les termes de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier, avait reconnu la juridiction administrative seule compétente pour connaître des demandes formulées par une société à l’encontre de communiqués de « mise en garde » de l’Autorité des marchés financiers et du refus de les rectifier [1] , le Conseil d’État a précisé le régime juridique applicable à ces actes si particuliers du régulateur financier [2] .

Capital d’un point de vue pratique, l’arrêt marque une évolution considérable du contentieux administratif dont l’importance est soulignée par l’application d’un principe identique appliqué aux actes d’un autre « régulateur » : les positions adoptées par la Commission permanente de l’Autorité de la concurrence prises en vue de préciser les effets d’une injonction dans le cadre d’une opération de concentration. Ainsi, par deux arrêts publiés le même jour, assortis d’un important communiqué de presse mis en ligne sur son site [3] sous l’intitulé « Droit souple », le Conseil d’État arrête, de manière retentissante, une position jurisprudentielle sur différents comportements informels de régulation, qui avaient déjà fait l’objet de son étude annuelle en 2013 [4] . Les deux arrêts du 21 mars 2016 déterminent en effet, dans les mêmes termes, les conditions de recevabilité d’un recours en annulation devant le juge de l’excès de pouvoir en distinguant deux alternatives. Selon la première, qui n’est que la réitération de la jurisprudence antérieure, « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ». Il s’agit là des critères posés par deux arrêts du 11 octobre 2012 au sujet des avis de l’Autorité de la concurrence susceptibles d’être pris par elle en application de l’article L. 462-4 du Code de commerce ou qui peuvent lui être demandés, en vertu de l’article L. 462-1 sur « toute question concernant la concurrence [5] ».

Seconde alternative ouverte par les arrêts du 21 mars, qui traduit une évolution considérable de la jurisprudence en la matière, les mêmes actes « peuvent également faire l’objet d’un [recours pour excès de pouvoir] par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ».

En somme, là où la légalité des actes de droit souple des autorités de régulation n’était soumis à un contrôle de légalité qu’à raison de leur caractère impératif ou de leur effet simplement potentiel en termes de sanction, ce sont également aujourd’hui les effets économiques et comportementaux qu’ils induisent qui permettent de les soumettre à un recours pour excès de pouvoir.

L’importance de cette décision est telle, sur l’exercice de leurs missions de surveillance par les autorités de régulation qu’il importerait d’opérer une comparaison nourrie de son impact en droit de la concurrence comme en droit financier. À cet égard, quoique reposant sur un principe rédigé en termes identiques, on ne peut que relever la différence profonde des situations en cause. Dans un cas, l’Autorité des marchés financiers avait, en dehors de toute disposition légale et à plusieurs reprises, appelé le public à la vigilance à l’égard d’une société allemande qui réalisait des offres de produits de placements immobiliers [6] . Dans l’autre, l’Autorité de la concurrence, interrogée par une partie à une opération de concentration qu’elle avait elle-même autorisée, avait pris une position pour préciser la portée d’une injonction résultant de sa précédente décision. On renverra aux études qui seront conduites sur le terrain des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence dans d’autres revues mais il faut bien convenir de sérieuses dissemblances au titre des difficultés soulevées par les deux types de pratiques [7] . Ainsi qu’analyse Thomas Perroud, « dans un cas, donc, l’agence utilise le droit souple dans un but de vigilance, qui se rattache à sa fonction de police, dans l’autre, il s’agit de sécuriser la situation juridique de l’ intéressé [8] ».

La portée de la décision et la pertinence des critères posés par le Conseil d’État ne sauraient ainsi être mesurées qu’à l’aune des compétences et des pratiques informelles développées par chaque autorité de régulation. En adoptant ici le point de vue des seules pratiques du régulateur financier, on se concentrera sur la signification de l’extension du contrôle de légalité aux mises en garde de l’AMF (I.), avant d’en préciser les conditions de réalisation (II.).

I. L’arrêt Fairvesta soumet au contrôle du juge de l’excès de pouvoir la pratique des mises en garde du public à l’égard d’un opérateur sur la base de communiqués de presse, en dehors de tout texte [9] , tout comme le refus d’en rectifier le contenu. Cette décision est le fruit d’une évolution qu’il faut retracer brièvement (1.1.), pour en préciser la teneur (1.2.).

1.1. L’analyse retenue par le Conseil d’État constitue d’abord le terme – sans doute provisoire – d’une évolution relative à l’objet des actes soumis à un recours pour excès de pouvoir. Cette évolution est précisément retracée dans les conclusions de Mme Suzanne von Coester, rapporteur public. Une évolution de la jurisprudence rendue nécessaire par l’évolution des pratiques de régulation par la réputation ou la transparence, qualifiée de sunshine regulation, réalisée sous forme d’alertes adressées à un public. Historiquement, le recours pour excès de pouvoir suppose l’existence d’une décision administrative [10] , entendue comme un acte qui « apporte une modification à l’ordonnancement juridique [11] ». Or les caractères de la décision n’ont cessé d’évoluer de façon à permettre d’appréhender une très large palette d’ actes [12] : certaines mesures d’administration internes telles les circulaires [13] ou instructions de l’administration fiscale ou encore divers actes liés au déroulement d’une procédure administrative tels l’arrêté portant ouverture d’un concours [14] .

Plus remarquable a été l’extension qui a conduit à appréhender certains actes non décisoires pour les inclure dans le champ d’un recours pour excès de pouvoir, sur la base des effets associés auxdits actes et à défaut du caractère impératif résultant de leur formulation [15] . C’est précisément dans le sens de cette évolution que, dans son dernier état, la jurisprudence administrative avait posé une première alternative dans les arrêts Sociétés ITM et Casino [16] , réitérée dans l’arrêt Fairvesta selon laquelle les avis, recommandations, mises en garde et prises de position relèvent du contrôle du juge de l’excès de pouvoir s’ils ont un caractère général ou impératif ou s’ils énoncent des prescriptions individuelles susceptibles dont la méconnaissance pourrait entraîner une sanction.

Il n’en restait pas moins que, en l’état, seuls les effets juridiques, indépendamment du caractère impératif de l’acte en cause, pouvaient permettre d’inclure l’activité informelle des autorités administratives en général et des autorités de régulation en particulier dans le champ du contrôle de légalité. La jurisprudence Fairvesta-Numericable vient ainsi permettre d’inclure dans le champ du contrôle de légalité des pratiques, érigées en acte, sur la seule base de leurs répercussions économiques ou, plus largement, comportementales.

1.2. C’est sur la base d’un nouveau critère alternatif que les mises en garde de l’AMF – comme les positions de l’Autorité de la concurrence postérieures à l’autorisation d’une opération de concentration – ont été contrôlées. L’alternative tient à la prise en compte de la nature ou de l’objet de l’acte, compte tenu de ses effets potentiels. L’acte doit être de nature à produire des effets notables ou avoir pour objet d’influer significativement sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent. Ce n’est donc pas l’effet produit qui est directement visé [17] , mais l’effet potentiel de l’acte en cause qui déterminera sa « justiciabilité » et, par contrecoup, sa légalité.

Le recours des différentes sociétés du groupe Fairvesta est ainsi jugé recevable à raison du constat de la large diffusion des communiqués de mise en garde et de l’effet produit tenant à une diminution brutale des produits de placement commercialisés en France (cons. 5). Ainsi, dans l’affaire en cause, les deux branches de l’alternative ouverte par le nouveau critère étaient satisfaites. La désaffection du public pour les produits de placement offert révélait tant la portée économique notable de la mise en garde que l’influence sur le comportement de ses destinataires. Sans doute en ira-t-il ainsi fréquemment dans des hypothèses ultérieures relatives aux pouvoirs de régulateurs de marché, l’influence sur les comportements s’exprimant, en dernière analyse, par des choix économiques.

En vérité, l’examen réalisé par le Conseil d’État sur le terrain de la recevabilité permet plus techniquement d’apprécier le champ d’application du nouveau principe. Comme pour tout recours pour excès de pouvoir, le requérant doit disposer d’un intérêt à agir [18] , qui se trouve justifié par l’impact de l’acte pris par l’autorité administrative. Mécaniquement, c’est l’influence de l’autorité de régulation qui invite à admettre l’intérêt à agir des personnes concernées et justifie, en retour, la délimitation du recours pour excès de pouvoir aux seuls actes de droit souple pris par la première. L’analyse se fait ici « conséquentialiste [19] ».

L’autorité morale des régulateurs institués par les pouvoirs publics trouve une contrepartie dans la soumission d’actes de droit souple au contrôle du juge. Reste alors à savoir comment réaliser le contrôle de légalité d’un acte non décisoire, ce qui invite à étudier les modalités du contrôle opéré.

II. En l’espèce, le Conseil d’État a envisagé successivement la légalité des communiqués en eux-mêmes, comme du refus de les rectifier opposé par l’ AMF [20] , pour rejeter les recours des sociétés du groupe Fairvesta.

L’essentiel tient à l’examen de la légalité de l’acte sur le terrain de la compétence du régulateur, sur lequel on se concentrera pour renvoyer aux spécialistes du contentieux administratif l’analyse des autres paramètres de légalité interne et externe posés par l’ arrêt [21] .

L’admission de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir emporte de déterminer le paramètre de légalité permettant au juge d’exercer son contrôle. Ce truisme vient souligner la très grande difficulté pratique du choix réalisé par le Conseil d’État au sujet des mises en garde de l’AMF. Cette pratique, initiée par la COB, s’est développée en dehors de tout texte spécial [22] . Aucune précision n’est apportée dans le Code monétaire et financier quant à l’existence d’une telle pratique, toute spécialement au titre du champ de compétence matériel du règlement général de l’AMF (L. 621-7) ou de l’expression de sa doctrine administrative (L. 621-7).

C’est donc par référence aux seules dispositions de l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier définissant les missions du régulateur qu’il était possible d’apprécier la légalité de la pratique des mises en garde.

Se livrant à une lecture littérale de cette disposition, le Conseil d’État juge que la mission de protection de l’épargne conférée à l’AMF s’étend au-delà des seuls titres financiers et quotas d’émission de gaz à effet de serre et vise l’épargne investie « dans tous les autres placements offerts au public ».

En somme, la surveillance exercée par le régulateur justifie des interventions à géométrie variable, dont l’appel au public à la vigilance lorsqu’aucun autre moyen d’action, au titre de son pouvoir normatif ou de décision, ne lui est reconnu. Le Conseil d’État admet ainsi l’existence d’une compétence informelle dans un périmètre bien plus étendu que la compétence réglementaire et les pouvoirs de décisions individuelles et de sanction précisés dans la loi.

Au fond, le raisonnement du Conseil d’État juge que la définition de la mission de régulation constitue le cadre légal permettant de contrôler, en même temps que de justifier, toute intervention du régulateur qui ne sera pas définie par une disposition plus précise. Nées comme des pratiques informelles, les mises en garde apparaissent ainsi comme une expression directe d’une mission de surveillance et de police des comportements inscrite dans les termes de la loi. Croyant s’y soustraire, le régulateur a ainsi développé des pratiques qui n’étaient que l’expression la plus directe qui puisse se concevoir de son intervention, consistant précisément à orienter les pratiques de marché.

Cette analyse donne ainsi une autonomie juridique à la fonction de régulation, susceptible d’être contrôlée au-delà des textes qui en déterminent l’exercice ponctuel. La mission de régulation est plus vaste que les compétences du régulateur mais se rattache, comme telle, à la norme qui la fonde. Le « durcissement » qui résulte du contrôle de légalité de ces pratiques, hier encore, informelles a donc pour effet ambigu de légitimer en même temps que de rendre beaucoup plus risquée et, peut-être, moins spontanée, l’activité des régulateurs.

Qu’on en juge. Comment faudra-t-il définir demain les « autres placements offerts au public » ? À l’égard de quels opérateurs l’AMF pourra-t-elle demain appeler à la vigilance ? Le Conseil d’État l’admet au sujet de placements immobiliers constitués par la prise de participation dans des sociétés en commandite simple ayant pour objet l’acquisition, la gestion ou le négoce d’immeubles. Faut-il admettre qu’il y a « placement » dès l’emploi de l’épargne au service de l’acquisition de produits d’investissement ? Le critère le plus compréhensif serait celui du risque financier résultant, de la transformation de l’épargne en un élément d’actif susceptible de variation de sa valeur. Qu’en sera-t-il ? Interrogation que le régulateur devra désormais se poser avant d’agir.

Au-delà de la situation particulière de l’Autorité des marchés financiers, le message adressé est clair : la plasticité des missions de régulation n’est plus, aujourd’hui, synonyme d’informel. La recherche de procédés d’influence sur les comportements économiques s’inscrit désormais dans un cadre minimal : la définition des missions des autorités de régulations.

La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.

1 Tribunal des conflits 16 nov. 2015, n° C4026, Banque et Droit, n° 165, janvier-février 2016, p. 36-37 ; RDBF n° 1, janv. 2016, comm. 46, P. Pailler. 2 V. l’éditorial de ce même numéro, J.-J. Daigre, « Le droit mou est-il en train de se durcir ? ». 3 http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Droit-souple 4 Etude annuelle du Conseil d’Etat 2013, Le Droit souple, La documentation française. 5 CE 11 oct. 2012, n° 346378, Sociétés ITM et n° 357193, Société Casino-Guichard-Perrachon. 6 Pour le détail des faits et l’exposé de cette difficulté, nos observations préc., pp. 36-37 du n° 165. 7 Par sa décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 rendue à la suite de la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi et Groupe Canal Plus (GCP), l’Autorité de la concurrence avait autorisé Vivendi et GCP à regrouper leur activité de télévision payante, dans le respect d’une condition permettant de prévenir toute éviction du marché de la plateforme de diffusion de Numéricable, rendue sans objet à la suite de la prise de contrôle par cette dernière de SFR. 8 « Le recours pour excès de pouvoir contre les actes de soft law des autorités de régulation », à paraître au JCP G. 9 Contrairement à l’ACPR, qui dispose d’une telle compétence sur le fondement de l’article L.612-30 du Code monétaire et financier, déjà jugée susceptibles de recours à l’époque de la Commission bancaire (il s’agissait alors de l’art. L. 613- 15), CE 28 juillet 2011, 328655, Société Crédit immobilier de France, publié au recueil Lebon, le non respect de telles mises en garde étant susceptible d’entraîner une sanction disciplinaire. 10 R. Odent, Contentieux administratif, Fascicule V, Institut d’études politiques de Paris, 1976-1981, éd. Les cours de droit, p. 1610. 11 Concl. de Mme Laroque, sous l’arrêt CE 27 mai 1987, n° 83292, citées dans ses conclusions par Mme von Coester, dans l’affaire Fairvesta. 12 Lire le Répertoire Dalloz – Contentieux administratif, V° Recours pour excès de pouvoir (conditions de recevabilité), par G. Pellissier, n° 55 et s. 13 Aujourd’hui contrôlées en raison de leur nature impérative à la suite d’une évolution remarquable réalisée par l’arrêt Duvignères, CE 18 déc. 2002, n° 233618, recueil Lebon 463, GAJA, Dalloz, 20e éd., n° 105, p. 786, mettant fin à la distinction antérieure entre circulaires réglementaires et interprétatives résultant de l’arrêt CE 29 janv. 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, recueil Lebon, 64. 14 CE 27 juin 2011, Assoc. Sauvons l’université et autres, n° 340164. 15 CE 28 septembre 2011, n° 349820, Société ALSASS, mentionné aux tables du recueil Lebon, ayant jugé irrecevable le recours pour excès de pouvoir formé à l’encontre d’une lettre adressée par l’ACP à l’administrateur provisoire d’une société désigné par l’ancienne Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, au motif que les indications données constituaient « une simple interprétation des dispositions du code des assurances applicables […] et n’emportaient, par elles-mêmes, aucun effet de droit ». 16 Précités. 17 J.-J. Daigre, éditorial précité. 18 Répertoire Dalloz de contentieux administratif, V° Recours pour excès de pouvoir préc., n° 249 et s. 19 T. Perroud, note précitée. 20 L’arrêt juge le recours recevable au titre du refus de rectification sur la base des mêmes principes et en précisant, en réponse à l’argumentation de l’AMF que, si ce refus a été réitéré dans deux courriers successifs, le premier refus ne comportait aucune mention des voies et délais de recours résultant de l’article R. 421-5 du Code de justice administrative. 21 T. Perroud, note précitée. La publication des communiqués fait l’objet d’un contrôle au titre d’une erreur de droit et d’une erreur manifeste d’appréciation tandis que le recours contre le refus de les rectifier se trouve rejeté, d’abord, sur le terrain de la légalité externe en ce qu’il ne rentre dans aucune des catégories visées par l’article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, alors applicable, et, ensuite, sur celui de sa légalité interne, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au sujet de la publication, sur le terrain de l’erreur de droit et de l’erreur manifeste d’appréciation. 22 J.-J. Daigre, « Une nouvelle source de droit, le communiqué ? A propos du communiqué de la COB du 4 mai 1999 », JCP G 1999, act. n° 27, 1 277.