Étape importante dans le contentieux qui oppose une entreprise minière (extraction de nickel) de Nouvelle- Calédonie à une banque de la Place, mais non épilogue puisqu’il y a cassation et renvoi, l’arrêt de la Chambre commerciale du 17 mars 2015 apporte des éléments très importants et mérite sa publication à venir au Bulletin. Il prend place dans le contentieux des dérivés, dont l’essor a été particulièrement pointé par notre collègue Myriam Roussille dans un commentaire
récent
[1]
.
En l’espèce, une société minière avait cherché à se couvrir contre l’évolution du cours du nickel, son objectif étant de se protéger contre une baisse. Un premier swap assorti d’un plancher avait été conclu en 2005 entre l’entreprise et la banque, pour une période limitée et une quantité limitée de matière première, avec une participation de la banque à partir d’un certain cours pendant les premiers trimestres. Mais, compte tenu de l’évolution continue à la hausse du cours du nickel, une couverture supplémentaire a été mise en place quelques mois plus tard, portant sur une certaine quantité de nickel, au moyen d’une option de vente entre deux bornes de cours et d’une option d’achat au-delà d’un certain montant. Le prix du nickel a continué de bénéficier d’une hausse continue au cours de l’année 2006, pour atteindre un pic au printemps de l’année 2007, puis redescendre et revenir à un prix moyen au cours du premier semestre 2009 ; aussi, les parties ont-elle procédé à une première restructuration partielle de la couverture en avril 2006, en substituant un nouveau swap assorti d’un nouveau plancher pour la période de mars-novembre 2006, le swap initial étant inchangé pour la période de décembre 2006 à fin février 2008, et en allongeant la couverture sur la période mars-novembre 2008 au moyen d’une option de vente (put) en fonction d’un écart de cours en contrepartie d’une option d’achat (call) à un cours déterminé. Puis, en août et septembre 2006, les parties ont procédé à la restructuration de l’ensemble des couvertures, en mettant en place un tunnel (collar) avec un plancher recalculé et une participation à la hausse jusqu’à un montant dégressif dans le temps, pour un certain volume et pendant une période allant de septembre 2006 à août 2008 ; les parties ont également mis en place un « range out swap participatif », pour lequel la cour ne donne aucune précision.
Comme l’évolution du nickel a été haussière, l’entreprise a été tenue de verser des sommes importantes à la banque et a tenté de demander la résolution de l’ensemble contractuel pour vice du consentement et, subsidiairement, la condamnation de la banque à dommages et intérêts pour manquement à ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde. La Cour d’appel de Paris y a fait droit en partie ; elle a écarté l’erreur sur la substance, de même que le dol, mais a engagé la responsabilité de la banque pour ne pas avoir respecté son obligation d’information et de conseil ; elle a en revanche rejeté tout manquement au devoir de mise en garde, retenant qu’en l’occurrence l’opération de couverture ne présentait pas de caractère spéculatif, même si elle a estimé que l’entreprise n’était pas un client averti. En revanche, elle a estimé que la banque aurait dû informer son client de la manière dont elle allait se rémunérer et avait manqué à son devoir de conseil en ne lui proposant pas d’autre solution, en particulier des « options sèches », ce qui aurait permis à l’entreprise d’exercer en toute connaissance de cause sa liberté de choix. L’arrêt a été critiqué, parfois très
fortement
[2]
.
La Cour de cassation l’annule sur plusieurs points : pour s’en tenir à l’essentiel, elle juge que le PSI qui est partie à une opération de couverture à prime nulle n’est pas tenu de révéler le profit qu’il espère retirer de cette opération ; par ailleurs, elle reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir tenu compte de l’information précise donnée par la banque à l’entreprise sur le fait qu’elle pouvait à tout moment prendre connaissance de la valeur de ses positions sur le marché si elle souhaitait résilier celles-ci et de ce qu’elle lui avait fait connaître, en mai 2006, que la valeur de ses positions était négative de 9 millions de dollars, ce qui souligne en creux l’importance attachée par la Cour de cassation à cette information.
La première difficulté dans cette affaire est d’y voir clair quant aux faits, ce qui suppose de les analyser en se défaisant des lunettes du financier et en les regardant au travers du prisme juridique, ce qui se justifie non seulement parce que celui-ci s’impose, mais aussi parce qu’il oblige à extraire l’essentiel du magma factuel et de la présentation complexe qui en est faite. De quoi s’agissait-il ? L’entreprise productrice de nickel s’était fait garantir par la banque (couvrir, dit-on pour éviter la confusion avec les techniques des sûretés mais non avec celle de l’assurance) contre un risque de baisse jusqu’à un certain plancher du cours de ce métal et avait, en contrepartie, accepté d’abandonner à celle-ci le bénéfice d’une hausse au-delà d’un certain montant.
Première certitude juridique, il s’agissait d’un contrat aléatoire des deux côtés, la banque prenant le risque d’avoir à faire face à une certaine baisse, l’entreprise de ne pas profiter d’une certaine hausse ; il s’agissait donc d’un échange de risques. Mais cet échange était purement économique et non juridique au sens du Code civil, car il ne pouvait y avoir de transfert de propriété, ni d’un côté ni de l’autre, ne s’agissant pas d’échanger une « chose » susceptible d’appropriation ou de
réservation
[3]
.
Seconde certitude, il s’agissait d’un contrat
financier
[4]
relevant des art. L. 211-1 et D. 211-1.A du Code monétaire et financier, ce que les financiers appellent un
dérivé
[5]
. Mais lequel ? L’analyse proposée par la banque et retenue par la Cour de cassation est qu’il s’agissait d’une « opération de couverture à prime nulle contre le risque de fluctuation du cours des matières premières », ce qui n’est pas une qualification mais donne un indice de celle sous-jacente à cette présentation : en évoquant une « couverture à prime nulle », la décision suggère qu’il s’agissait d’options réciproques, ce qu’elle confirme un peu plus loin en expliquant que le coût implicite pour l’entreprise est égal à la différence entre le montant « des primes des options que celle-ci a implicitement vendues à la banque et le montant des options qu’elle lui a implicitement achetées ». Mais, ainsi qu’il a été démontré par M. Clément
François
[6]
, il semble qu’il n’y ait pas eu place pour des options et que l’entreprise ait été engagée ferme ; peut-être n’en allait-il pas de même formellement pour la banque, mais si celle-ci s’était vraiment fait accorder une option en cas d’augmentation du prix du nickel au-delà d’un certain montant, s’agirait-il d’une véritable option dans la mesure où la banque ne pouvait qu’envisager de la lever si l’augmentation prévue survenait, serait-ce pour compenser le risque pris et le coût supporté ? En réalité, face à un échange de risques économiques (baisse du prix du nickel contre hausse de celui-ci), il s’agissait plutôt d’un contrat d’échange ferme. Le risque accepté par la banque sans rémunération directe de l’entreprise était compensé par un espoir de gain ; il s’agissait d’un véritable pari économique et
financier
[7]
.
Autre donnée importante, la banque s’était elle-même couverte contre le risque de baisse de manière à ce que, quoi qu’il arrive, non seulement elle ne soit pas perdante en capital, mais s’assure un revenu par différence entre les deux séries d’opérations, celles en amont conclues avec le producteur de métal et celles en aval conclues avec une ou plusieurs autres contreparties. Tout l’intérêt pour un intermédiaire financier consiste, en effet, à transférer le risque et soit à prendre une commission à l’acceptation de celui-ci, soit un bénéfice entre les deux lors de son transfert à une autre personne. En l’occurrence, l’entreprise n’avait payé aucune commission, la banque s’étant rémunérée par différence entre les opérations d’amont et d’aval.
Diverses questions ont été posées à la Cour de cassation, que l’on n’abordera pas toutes. La première était celle de la bonne information de l’entreprise relativement aux opérations qui lui avaient été proposées ; la Cour répond que les éléments retenus par la Cour d’appel suffisaient à justifier l’exécution correcte de cette obligation. Même placée sur le terrain de l’obligation d’adéquation, ce qui n’était pas le cas, la solution aurait été la même, bien que cette obligation spécifique du droit financier s’applique aux contrats financiers proposés par un intermédiaire
professionnel
[8]
.
La Cour reprend également à son compte la position de la Cour d’appel sur le fait qu’un « swap à prime nulle » n’est pas un produit spéculatif, ce qui avait déjà été admis dans une autre affaire par le Tribunal de grande instance de Paris en
2014
[9]
, et confirme que la banque n’était pas tenue du devoir de mise en garde.
La question la plus intéressante était de savoir si la banque aurait dû révéler le bénéfice qu’elle réalisait ou pouvait escompter réaliser. La Cour répond fermement par la négative : « Le prestataire de services d’investissement qui est partie à une opération de couverture à prime nulle contre le risque de fluctuation du cours de matières premières n’est pas tenu de révéler à son cocontractant le profit qu’il compte retirer de cette opération ». Elle précise plus loin sa pensée : le profit escompté par la banque n’avait pas à être révélé à l’entreprise car il s’agit d’une « information qui ne se rapportait pas aux obligations financières résultant pour cette dernière des opérations de couverture à prime nulle litigieuses, dont elle avait été informée, mais aux méthodes utilisées par la banque afin d’en retirer un profit ». Le point tranché par la Cour de cassation, par une formule qui en fait un arrêt de principe, est donc relatif à la question de la révélation ou non de la rémunération de la banque dans les opérations de couverture. Elle fait une distinction très nette, mais très classique, entre la commission, qui, en droit financier, doit être révélée au
cocontractant
[10]
, et le bénéfice par différence de cours ou par différence entre le prix d’achat et celui de revente ou par différence de valeur des contrats, qui relève de la marge commerciale.
Dès lors, la décision est non seulement conforme à la règle générale du droit civil des obligations, qui distingue, au moins dans le contrat de vente, la valeur du bien de ses qualités substantielles, seules les secondes faisant l’objet d’une obligation d’
information
[11]
, mais surtout en droit financier à une jurisprudence du Conseil d’État de 2006, qui ne met pas à la charge du prestataire de services d’investissement une obligation d’information sur le montant de sa rémunération s’il s’agit d’une opération réalisée par celui-ci « dans son propre
intérêt
[12]
» : dans l’hypothèse de la négociation pour compte propre « la règle selon laquelle doit prévaloir l’intérêt du client […] ne trouve pas à s’appliquer aux opérations réalisées par un prestataire de services d’investissement lorsqu’il réalise une opération dans son propre intérêt ». En 2010, le Conseil d’État est venu confirmer sa position par une contre-épreuve : il a condamné un prestataire qui, bien que travaillant apparemment en écart de cours, agissait en réalité pour compte de tiers et non pour compte propre et aurait donc dû révéler sa
rémunération
[13]
. « Considérant que, si la rémunération de G.E. pour les opérations sur actions réalisées par la C. a été présentée à partir de 1997, à la demande de la C. qui souhaitait ainsi éviter le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée, sous forme d’un écart de cours, et non plus sous la forme d’une commission, cette seule circonstance ne suffit pas à établir que cette société aurait agi pour son compte propre et non pour compte de tiers, alors qu’il résulte de l’instruction que plusieurs autres éléments établissent le contraire ; qu’en effet, G. E. qui d’ailleurs n’était pas agréée pour réaliser des opérations pour compte propre, a continué à agir en exécution d’ordres reçus de la C. ; qu’elle communiquait à son client le cours auquel elle prétendait avoir acheté ou vendu, de manière à faire apparaître une rémunération de 0,25 % puis 0,20 % révélant ainsi que la réalité de sa rémunération s’assimilait à une commission, un prestataire agissant pour compte propre ne présentant habituellement pas à son client final le prix auquel il a négocié pour lui-même ; que, dès lors que G.E. a continué à agir en réalité pour compte de tiers, la règle de la primauté des intérêts du client s’appliquait à cette société ». L’AMF a retenu la même solution dans une décision du 13 décembre 2007 : « Qu’ainsi, l’activité de la société X à raison des opérations en cause, doit être regardée comme une activité de négociation pour compte propre, à laquelle ne s’applique pas le principe de la primauté des intérêts des
clients
[14]
». La Haute juridiction et l’autorité de régulation à sa suite appliquent donc la même distinction : quand le prestataire est directement contrepartie du client, il n’a pas à lui révéler sa marge commerciale. Il y a de multiples raisons à cela : la marge commerciale n’est pas calculable opération par opération, mais globalement (elle ne peut être déterminée qu’approximativement pour une opération déterminée car elle résulte d’une mutualisation des produits et des charges sur une certaine durée) ; pour un même prix, elle peut être variable d’un intermédiaire à un autre ; seul compte le prix pour le client, seul « fait utile » pour
celui-ci
[15]
; la marge commerciale relève du secret des affaires et sa révélation serait inutilement préjudiciable aux opérateurs. Le Commissaire du Gouvernement avait très clairement conclu en ce sens en 2006, en s’appuyant expressément sur la
doctrine
[16]
, ce qui mérite d’être noté : « Opposer la primauté de l’intérêt du client dans pareille hypothèse n’a en effet guère de sens. Comme le soulignent les auteurs de Droit des marchés financiers : “dans une opération de contrepartie, l’intérêt du prestataire est, à la différence de l’activité de courtage, par définition divergent de celui de son
client
[17]
” ». Ce faisant, la Cour régulatrice française ne suit pas la Cour fédérale allemande, qui a jugé le contraire au nom de l’obligation de transparence imposée par l’existence d’un conflit d’
intérêts
[18]
.
On signalera, à ce propos, un arrêt récent de la Cour d’appel de
Paris
[19]
. Dans cette décision, la cour rejette l’action en responsabilité d’une entreprise qui reprochait à une banque de ne pas lui avoir révélé sa marge commerciale. Elle le fait en retenant que la banque « qui n’est pas intervenue comme conseil en investissement, mais comme cocontractant, n’était pas tenue de faire prévaloir les intérêts de la société RLF ». Mais, curieusement, elle ajoute que « la société RLF, qui n’avait pas sollicité la |banque] lors de la conclusion du contrat pour connaître la marge perçue au titre de l’opération, ne peut prétendre que cette information était déterminante et qu’elle ne disposait pas des éléments nécessaires pour contracter en connaissance de cause ». Faut-il y voir une restriction et comprendre que l’entreprise aurait pu exiger cette communication et, alors, se prévaloir d’un refus ? On peut estimer que non, car la cour prend soin de préciser que, ne l’ayant pas demandé, l’entreprise « ne peut prétendre que cette information était déterminante et qu’elle ne disposait pas des éléments nécessaires pour contracter en connaissance de cause ». Elle se place donc sur le terrain de l’intégrité du consentement, non sur celui de l’obligation d’information.
L’arrêt de la Cour de cassation présente un autre intérêt, relatif à l’information de l’entreprise cliente sur le coût de sortie des opérations sur dérivés, dont l’importance est
grandissante
[20]
. La Cour d’appel avait reproché à la banque de n’avoir pas suffisamment informé l’entreprise de ce « qu’elle pouvait résilier ses positions en l’informant dans ce cas des risques inhérents à la volatilité du marché et en calculant le solde de résiliation en fonction de la valeur de marché de ses positions, afin de lui permettre de choisir le meilleur arbitrage compte tenu de l’évolution du marché se révélant défavorable aux options de couverture en place ». La Cour de cassation reproche à la juridiction du fond, non pas d’avoir appliqué ce principe, mais de ne pas l’avoir suffisamment justifié en fait, d’où un visa l’art. 455 du Code de procédure civile. Elle retient qu’un responsable de l’entreprise il avait été précisément informé « de ce que cette dernière pouvait à tout moment prendre connaissance de la valeur de ses positions sur le marché si elle souhait résilier celles-ci et que lorsqu’elle lui avait fait connaître, en mai 2006, que la valeur de ses positions était négative de 9 millions de dollars, la SMGM n’avait pas manifesté l’intention de payer cette somme pour mettre fin au contrat », de sorte que la Cour d’appel n’avait pas satisfait aux exigences de motivation. Certes, la cassation est, sur ce point, purement circonstancielle ; pour autant, elle pourrait laisser craindre que, pour la Cour régulatrice, la banque devrait informer le client de ce qu’il peut résilier ses positions et du montant qu’il lui en coûtera, ce qui reste à
confirmer
[21]
.
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
1
M. Roussille, note sous TGI Paris 29 janvier 2015, n° 11/09601, Syndicat intercommunal pour la destruction des résidus urbains (SIDRU) c/ DEPFA BANK : BJB mai 2015, p. 223. Adde : M. Storck, RTD Com. 2015, p. 129.
2
Voir spécialement St. Torck, « Les obligations du PSI dans les opérations de couverture à prime nulle. Propos critiques au sujet de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 septembre 2013 », Droit des sociétés n° 4, avril 2104, Études 7, p. 18. Adde J.J. Daigre, Banque et Droit n° 152, novembre-décembre 2013, p. 24.
3
Sur la nature des contrats financiers, voir l’analyse de F. Castres Saint- Martin-Drummond, « Le contrat comme instrument financier », in Mélanges François Terré, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, p. 661. Sur la définition des biens, voir J. Rochfeld, Les Grandes Notions du droit privé, PUF, p. 209 et s.
4
P. Pailler, Le Contrat financier : un instrument financier à terme, préface de Jean- Jacques Daigre, IRJS Editions, t. 28.
5
A. Gaudemet, Les Dérivés, préface Hervé Synvet, Economica.
6
C. François, « La banque prestataire de services d’investissement n’est pas tenue d’informer son cocontractant de sa marge commerciale », JCP E 2015, 1220.
7
Voir F. Castres Saint-Martin Drummond, préc.
8
CJCE 30 mai 2013, C.604/11, Genil 48 SL : Banque et Droit n° 150, juillet-août 2013, p. 25, note JJD.
9
TGI Paris 28 janvier 2014, n° 10/03746 : Banque et Droit n° 154, mars-avril 2014, p. 30, note JJD.
10
CE, 6e et 1re sous-sections réunies, 29 mars 2010, n° 323354 : Tables du Recueil Lebon.
11
Voir l’analyse de C. François, précitée.
12
CE, 6e et 1re sous-sections réunies, 13 juillet 2006, n° 259231 : Recueil Lebon ; adde, du même jour, CE n° 259232.
13
CE, 6e et 1re sous-sections réunies, 29 mars 2010, n° 323354, Tables du Recueil Lebon.
14
AMF, Commission des sanctions, 13 décembre 2007, société X et M. A.
15
F. Clément, préc. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1, p. 281 et 705.
16
Il s’agissait de H. de Vauplane et J.P. Bornet, Droit des marchés financiers, Litec, p. 979.
17
Voir les conclusions du commissaire du Gouvernement Mattias Guyomar : BJB, novembre-décembre 2006, p. 754. Voir également ses conclusions sous CE 29 mars 2010, préc. : BJB, novembre-décembre 2010, p. 471.
18
Cour fédérale de justice (allemande), 22 mars 2011, XI ZR 33/10.
19
CA Paris, pôle 5, chambre 6, 6 novembre 2014, n° 13/13131.
20
Voir le très intéressant commentaire de M. Roussille, précité.
21
Certaines juridictions du fond vont en ce sens. Voir le commentaire de M. Roussille, précité.
