Droit financier et boursier : PSI – Responsabilité – Devoir de mise en garde – Opérations sur warrants – Donneur d’ordre non averti – Faute du donneur d’ordre – Partage de responsabilité

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 4 novembre 2014 retiendra certainement l’attention des banquiers et autres prestataires de services d’investissement. La Haute juridiction admet en effet, dans cette décision destinée à être publiée au Bulletin, que le donneur d’ordre qui accumule les pertes en effectuant des investissements de plus en plus importants sur les marchés financiers – en cherchant à se « refaire », en somme – peut être tenu pour partiellement responsable de son préjudice. La solution tranche ainsi avec celle, réaffirmée récemment, retenue en matière de couverture [1] .

Les faits à l’origine de l’affaire sont d’une grande banalité : un particulier avait subi de lourdes pertes (472 000 francs) à la suite d’opérations sur warrants réalisées en 2001, ce qui avait eu pour effet de rendre son compte de dépôt fortement débiteur et d’entraîner des dépassements systématiques du découvert autorisé. Assigné en paiement par sa banque, le client sollicita reconventionnellement l’octroi de dommages et intérêts d’un montant égal à celui du solde débiteur de son compte.
La solution, en revanche, suscite l’intérêt. La Haute juridiction approuve les juges du fond d’avoir retenu un partage de responsabilité entre le donneur d’ordre (à hauteur d’un tiers du solde débiteur du compte) et le banquier (à hauteur des deux tiers). D’un côté, et cela n’était pas discuté devant la Cour de cassation, la banque avait manqué à ses devoirs d’information, de vigilance et de mise en garde, en omettant d’informer son client, donneur d’ordre non averti, des risques liés aux transactions sur warrants, en se montrant négligente dans la surveillance du compte de son client et en ne réagissant pas face au découvert non autorisé. Mais, d’un autre côté, l’investisseur avait lui-même pris des risques déraisonnables et s’était montré particulièrement imprudent en cherchant à couvrir les pertes subies par des investissements de plus en plus importants.
Le donneur d’ordre faisait valoir, selon un argument qui évoque la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de couverture, que la faute qui lui était imputée n’aurait pu être commise en l’absence de celle de la banque, de sorte que sa faute d’imprudence avait été absorbée par la faute de son prestataire.
Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation commence par relater les principaux éléments relevés par les juges du fond : l’intéressé, « bien que donneur d’ordre non averti, était à même, du fait de son expérience professionnelle de dirigeant d’une société florissante, de s’inquiéter des lourdes pertes financières éprouvées et de freiner ainsi ses velléités de spéculateur néophyte » ; il « a pris des risques déraisonnables en investissant aussi massivement sur le marché des warrants et il a été particulièrement imprudent en cherchant à compenser les pertes subies par des investissements de plus en plus importants, qui n’ont fait qu’aggraver la situation débitrice de son compte ». La Haute juridiction estime qu’il ressort de ces constatations que le donneur d’ordre « avait eu un comportement fautif ayant contribué à la réalisation de son propre préjudice », ce dont la cour d’appel a pu déduire « qu’il devait être tenu pour partiellement responsable de l’aggravation du solde débiteur de son compte ».
La décision appelle deux séries d’observations, relatives, l’une, à la qualification de donneur d’ordre averti, l’autre, au partage de responsabilité.
I. L’on sait que la qualification de donneur d’ordre non averti est l’un des deux critères dégagés dans l’arrêt Buon [2] et qu’elle conditionne l’existence de l’obligation prétorienne de mise en garde : celle-ci ne pèse sur le prestataire de services d’investissement que dans la double hypothèse où l’opération est de nature spéculative [3] et le client, non averti [4] . Quant au premier critère, les warrants financiers sont des titres dérivés intégrant une composante optionnelle [5] . Ils confèrent, moyennant le paiement d’une prime, une option qui permet d’acquérir ou de vendre l’actif sous-jacent, ou de percevoir une somme correspondant à une différence de cours (entre le cours du sous-jacent à la date d’exercice et le cours d’exercice fixé dans le contrat d’ émission [6] ). Ils présentent ainsi un caractère spéculatif [7] – encore que cela puisse être discuté, car l’achat de warrant n’engage qu’à payer la prime, de sorte le montant engagé est connu dès l’origine. Quant au second critère, l’investisseur averti est généralement défini comme celui auquel sa compétence et/ou son expérience aurait dû permettre d’avoir conscience des risques liés aux opérations réalisées [8] . En l’espèce, l’intéressé était un donneur d’ordre non averti, dès lors qu’il « avait un faible degré de conscience du risque présenté par les opérations effectuées et une compétence notoirement insuffisante en matière de warrants ».

À cet égard, la solution retenue ici peut paraître à première vue contradictoire. Si la qualité d’investisseur averti se mesure à l’aune de l’aptitude à apprécier les risques, n’y a-t-il pas une certaine contradiction à affirmer que le donneur d’ordre, bien que non averti, était à même de s’inquiéter des lourdes pertes financières éprouvées et qu’il a pris des risques déraisonnables ? Il y a pourtant ici une nuance qu’il convient de souligner. La qualité de donneur d’ordre non averti a en l’espèce été retenue à raison de l’insuffisance de compétence de l’intéressé et de son faible degré de conscience du risque en matière de warrants. Si l’absence de compétence et d’expérience concernant ces produits justifie qu’il soit considéré comme un donneur d’ordre non averti, cela n’exclut pas qu’il ait été « à même, du fait de son expérience professionnelle de dirigeant d’une société florissante, de s’inquiéter des lourdes pertes financières éprouvées ». Plutôt que d’élargir à l’excès la catégorie d’investisseur averti et de priver du bénéfice du devoir de mise en garde des opérateurs qui n’ont ni l’expérience ni la compétence adéquates pour bien mesurer les risques propres à certaines opérations, la Cour de cassation reconnaît, au fond, qu’il n’est pas nécessaire d’être un investisseur averti pour s’alarmer des pertes subies et en tirer les conséquences. Cela soulève toutefois certaines interrogations : c’est ici en considération de « son expérience professionnelle de dirigeant d’une société florissante », que les juges du fond ont estimé que le donneur d’ordre était à même de s’inquiéter des lourdes pertes subies. La Haute juridiction validerait-elle ce raisonnement au sujet d’un donneur d’ordre qui n’aurait pas d’expérience de la vie des affaires ? D’un côté, l’on peut soutenir qu’il n’est pas nécessaire d’avoir une expérience particulière pour avoir le bon sens de s’inquiéter des pertes subies ; mais de l’autre, une telle appréciation pourrait conduire à ouvrir une large brèche dans la responsabilité du PSI. Toute la difficulté consiste alors à placer le curseur conduisant à un partage de responsabilité.
II. Un point d’équilibre est ainsi atteint grâce au partage de responsabilité entre les deux contractants. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir jugé que le client, en prenant des risques déraisonnables, avait eu un comportement fautif ayant contribué à la réalisation de son propre préjudice, et qu’il devait être tenu pour partiellement responsable de l’aggravation du solde débiteur de son compte.
Certaines décisions avaient déjà pu donner à penser que la Chambre commerciale n’était pas tout à fait opposée à la prise en compte du comportement fautif du donneur d’ordre. Elle a ainsi rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt d’une cour d’appel qui avait admis un partage de responsabilité tenant compte de la gravité des fautes respectives de la banque et du donneur d’ordre qui « apparaissait comme un spéculateur effréné [9] ». Dans une autre décision, elle a approuvé les juges du fond d’avoir, pour apprécier la perte de chance résultant du manquement du PSI à son devoir de mise en garde, pris en considération « la propension manifeste [du donneur d’ordre] à donner des ordres pour des opérations très spéculatives n’ayant fait qu’augmenter les pertes [10] ». C’est en revanche la première fois, semble-t-il, que le partage de responsabilité est affirmé de manière aussi explicite en la matière, alors même qu’il s’agit d’une solution classique en droit de la responsabilité civile.
La solution se démarque ainsi de celle retenue en matière d’obligation de couverture, où la Haute juridiction refuse tout partage de responsabilité et juge que la faute du prestataire, consistant à ne pas avoir appelé la couverture, à ne pas avoir refusé l’ordre non couvert ou à ne pas avoir liquidé d’office les positions non couvertes de son donneur d’ordre, absorbe la faute de celui-ci (consistant à ne pas avoir constitué la couverture) et constitue la cause exclusive de son dommage [11] .
Pourquoi admettre le partage de responsabilité dans un cas, et non dans l’autre ? La sévérité accrue à l’égard du PSI en matière de couverture tient sans doute au fait que le banquier a, selon les cas, l’obligation de refuser d’exécuter un ordre non couvert ou de liquider d’office les positions non couvertes de son client, tandis que le PSI, une fois qu’il a mis en garde le donneur d’ordre non averti, n’a pas à s’opposer à l’opération si celui-ci entend passer outre. Pour autant, le refus d’un partage de responsabilité apparaît bien sévère, sinon inopportun, lorsque le prestataire a appelé la couverture et que son client n’a pas réagi.
Cela n’est en outre pas sans soulever certaines interrogations. En matière de couverture, le préjudice consiste dans l’aggravation du solde débiteur du compte ; il correspond donc au montant des pertes subies [12] . En présence d’un manquement au devoir d’information ou de mise en garde, en revanche, le préjudice consiste dans la perte d’une chance de renoncer à l’opération projetée [13] . Or l’arrêt commenté n’est pas sur ce point de la plus grande limpidité. L’un des manquements reprochés au banquier tenait à l’inexécution de son devoir de mise en garde, comme en témoigne la référence au caractère non averti du donneur d’ordre. Pourtant, le préjudice dont il est ordonné réparation ne consiste pas dans la perte d’une chance, mais dans l’aggravation du solde débiteur du compte. Or soit le préjudice s’analyse en la perte d’une chance, et le montant des dommages et intérêts est dans tous les cas inférieur à celui du solde débiteur du compte ; soit le préjudice correspond au montant des pertes subies, et la réparation correspond en principe au montant des pertes, à moins qu’une partie de ces pertes ne reste à la charge du donneur d’ordre fautif. Les deux analyses peuvent éventuellement aboutir à un résultat similaire sur le plan financier, en fonction de l’appréciation des juges du fond, mais le raisonnement n’en est pas moins différent. Il est vrai qu’en l’espèce, le manquement au devoir de mise en garde n’était pas la seule faute retenue à l’encontre du banquier, mais la motivation très circonstanciée de la décision ne permet pas de lever toutes les incertitudes, d’autant que la faute de la banque n’était pas discutée devant la Cour de cassation.
Au-delà de ces hésitations, la solution emporte l’approbation. Admettre, comme y invitait le pourvoi, que « l’imprudence du titulaire d’un compte de titres, donneur d’ordre, ne saurait justifier la mise en cause de sa responsabilité dans le solde débiteur de ce compte ni un partage de responsabilité avec l’établissement bancaire » aboutirait en effet à déresponsabiliser complètement le donneur d’ordre, alors que spéculer sur les marchés financiers n’est pas un acte anodin [14] .

La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.

1 Cass. com. 26 juin 2012, n° 11-11.450, Bull. civ. IV, n° 133 : JCP E n° 31-34, 2012. 1486, note T. Bonneau ; Banque et Droit n° 145, 2012, p. 33, obs. H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; RDBF n° 6, nov. 2012, comm. 199, A.-C. Muller ; RTDF n° 3, 2012, p. 115, A.-C. Rouaud, « La Cour de cassation précise le régime de la couverture des opérations à terme » ; BJB n° 10, oct. 2012, p. 421, note L. Ruet ; Dr. sociétés n° 3, mars 2013, comm. 51, S. Torck ; Cass. com. 26 mars 2013, n° 12-13.631, Bull. civ. IV, n° 46 : Gaz. Pal. n° 143, 2013, p. 8, avis de l’Avocat général L. Le Mesle ; Banque et Droit n° 149, mai-juin 2013, p. 30, obs. J.-J. Daigre et J.-P. Bornet ; RBDF n° 3, mai 2013, comm. 107, A.-C. Muller ; RTDF n° 3, 2013, p. 108, obs. A.-C. Rouaud ; BJB n° 6, juin 2013, § 104, p. 285, note L. Ruet ; Dr. Sociétés n° 6, juin 2013, comm. 107, S. Storck ; Cass. com. 9 juillet 2013, n° 12-20.691 et 12-21.415 ; Cass. com. 13 mai 2014, n° 09-13.805, Bull. civ., IV, n° 83 : Communication Commerce Electronique, n° 7, 2014, p. 31, comm. 63, G. Loiseau ; RLDC n° 117, 2014, p. 14, obs. C. Le Gallou ; Banque et Droit n° 157, sept.-oct. 2014, p. 27, note A.-C. Rouaud. 2 Cass. com. 5 novembre 1991, Buon, n° 89-18.005, Bull. civ. IV, n° 327 : BJB n° 3, mai-juin 1993, § 56 ; RTD com. 1992, p. 436, M. Cabrillac et B. Teyssié. 3 Cass. com. 28 janv. 2014, n° 12-29.204 : « le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas tenu d’un devoir de mise en garde à l’égard de son client, même non averti, s’il lui propose des produits financiers qui ne présentent aucun caractère spéculatif, peu important leur soumission à la variabilité des marchés financiers » ; Cass. com. 29 avril 2014, n° 13-13.628 : Banque et Droit n° 156, juill.-août 2014, p. 31, obs. J.-P. Bornet. 4 Cass. com. 13 mai 2014, préc. 5 Sur la difficulté à les classer dans les catégories de titres financiers et de contrats financiers prévues par le législateur : T. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 3e éd., 2011, n° 139 ; A. Couret, H. Le Nabasque et al., Droit financier, Dalloz, 2e éd., 2012, n° 934. 6 A. Couret, H. Le Nabasque et al., préc., n° 947 et 957. 7 Cass. com. 8 mars 2011, n° 10-10.798. 8 J.-M. Moulin, « L’investisseur averti », Mélanges AEBDF-France, V, 2008, p. 313. 9 Cass. com. 14 mars 2000, n° 96-20.526. 10 Cass. com. 4 octobre 2011, n° 10-25.077. 11 V. les décisions citées supra, note 1. 12 V. par ex. Cass. com. 7 octobre 2008, n° 07-17.067 ; 22 mai 2012, n° 11-17.936, Bull. civ. IV, n° 105 : RDBF n° 4, juillet 2012, comm. 132, A.-C. Muller ; BJB n° 9, sept. 2012, § 146, p. 344, note L. Ruet ; Dr. sociétés n° 3, mars 2013, comm. 51, S. Torck. 13 V. par ex. Cass. com. 4 février 2014, n° 13-10.630, Bull. civ. IV, n° 28 : Banque et Droit n° 154, mars-avril 2014, p. 33, obs. J.-J. Daigre. En matière de crédit : Cass. com. 20 oct. 2009, n° 08-20.274, Bull. civ., IV, n° 127. 14 En ce sens, à propos de la responsabilité du prestataire en matière de couverture : T. Bonneau ; J.-J. Daigre et J.-P. Bornet ; S. Torck, notes préc. sous Cass. com. 26 juin 2012 et 26 mars 2013.