La crise financière a mis en exergue la nécessité de mieux organiser la « faillite » des établissements de crédit, en particulier lorsqu’il s’agit d’établissements systémiques. Des régimes de « résolution » de ces établissements ont été mis en place dans un certain nombre de pays avec notamment pour objectif d’éviter autant que possible la mise à contribution de l’État et d’assurer la continuité des activités critiques de ces établissements. Après avoir recommandé la mise en place de ces
régimes
[1]
, le Conseil de stabilité financière a défini, en 2011, les caractéristiques clés que ces régimes doivent présenter pour être
efficaces
[2]
. Entre autres, les autorités de résolution devraient pouvoir suspendre, pendant un délai allant jusqu’à 48 heures, la possibilité pour les contreparties de l’établissement en résolution de mettre en oeuvre les mécanismes de résiliation anticipée prévus
contractuellement
[3]
. L’objectif de cette suspension est de permettre à l’autorité de résolution d’obtenir « une image fidèle du bilan de l’établissement défaillant, sans les changements de valeur […] qu’entraînerait un exercice des droits de résiliation à grande échelle », cette évaluation permettant à l’autorité de déterminer les actifs destinés à être transférés à un tiers cessionnaire ou à un établissement relais. En Europe, ces principes ont trouvé échos dans la directive, publiée le 12 juin 2014, établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’
investissement
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. Ce texte prévoit que les mesures de résolution ou tout événement directement liés à ces mesures ne peuvent en soi constituer un cas de défaut justifiant de la mise en oeuvre du droit de résiliation- compensation ainsi que la faculté pour l’autorité de résolution de suspendre ce droit pendant 24 heures (sous réserve de l’exécution par l’établissement en résolution de ses obligations de paiement, de livraison et de fourniture de garantie). Les États membres ont jusqu’au 1er janvier 2015 pour transposer cette directive. Pour mémoire, la loi française de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013, qui a en partie anticipé ces dispositions, dote l’ACPR de pouvoirs équivalents concernant le traitement des clauses de résiliation-compensation. Néanmoins, l’efficacité juridique de ces dispositions nationales ou régionales est apparue incertaine s’agissant d’opérations internationales. En d’autres termes, l’autorité de résolution française (l’ACPR actuellement) pourrait-elle efficacement opposer la suspension de la résiliation compensation prévue dans un contrat éventuellement soumis à un droit étranger, à une contrepartie non française ? Nonobstant le caractère d’ordre public de ces mesures de résolution, le risque de « non- » reconnaissance par les juridictions des contreparties non défaillantes est apparu assez important pour devoir être traité rapidement. Alors que l’on aurait pu penser que cette question allait être traitée par des mesures de reconnaissances mutuelles entre les États ou des conventions de coopérations mises en places sous l’impulsion du Conseil de stabilité financière, c’est d’abord la voie contractuelle qui a été retenue. Dans la mesure où le mécanisme de résiliation-compensation concerne, pour une large part, les dérivés, c’est tout naturellement que les régulateurs des pays membres du Conseil de stabilité financière se sont tournés vers l’ISDA. Aussi, le
protocole
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révélé par l’ISDA, le 11 octobre dernier, vise-t-il à assurer l’efficacité des mesures d’encadrement et de suspension des clauses de résiliation compensation en cas de résolution d’une des contreparties. 18 grandes
banques
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(et certaines de leurs filiales) ont accepté d’adhérer à ce protocole dont la date d’effet est le 1er janvier 2015. En ce qui concerne, les autres acteurs de marché, il est prévu que les régulateurs mettent en place des dispositions législatives ou réglementaires qui auront pour objet de « promouvoir » l’adhésion au protocole.
En adhérant au protocole, chaque contrepartie accepte de mettre en oeuvre le mécanisme de résiliation anticipée prévue par les conventions ISDA qu’elles ont conclues avec une autre contrepartie adhérente que pour autant que cela est autorisé par le régime de résolution applicable à cette contrepartie. Concrètement, elle s’engage à reconnaître toute limitation et suspension de leur droit prévu par de tels régimes.
Ces régimes de résolution comprennent, d’une part, les régimes déjà adoptés (les régimes dits
identifiés
[7]
) et, d’autre part, les régimes de résolution qui seraient mis en place par les autres États
membres
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du Conseil de stabilité financière (les régimes éligibles au protocole). Pour chacune de ces catégories de régimes, il était nécessaire de mettre en place des mécanismes de protection pour les adhérents.
Le risque lié aux régimes éligibles au protocole est assez flagrant puisque les adhérents s’engagent dès à présent à reconnaître des régimes qui n’ont pas encore été adoptés. Pour assurer une certaine prévisibilité juridique, il était indispensable de définir ce qu’était un « régime de résolution » au sens du protocole. Sont ici visés les régimes traitant de la défaillance ou de la défaillance potentielle d’« établissements
financiers
[9]
» et qui ont pour objectif de recapitaliser ces établissements ou de restaurer leur viabilité ou celle des entités appartenant à leur groupe ou de préserver certaines de leurs branches d’activités. Ces régimes doivent également remplir certaines conditions qui sont peu ou prou les attributs clés des régimes de résolution déterminés par le Conseil de stabilité
financière
[10]
. On ne citera ici que certaines conditions afférentes au mécanisme de résiliation compensation. Pour être éligible, la suspension temporaire du droit de résiliation anticipée prévue par le régime concernée ne peut aller au-delà de 48 heures et pendant ce délai (i) les obligations de paiement et de livraison de la contrepartie défaillante doivent être exécutées ou (ii) l’exécution des obligations de paiement et de livraison des deux parties doit être différée à l’échéance de la période de suspension.
S’agissant des régimes identifiés, dont le contenu est connu, le risque réside dans les éventuelles modifications qui peuvent être apportées à ces régimes après l’adhésion au protocole. D’où la mise en place d’un mécanisme de sortie du protocole vis-à-vis des contreparties soumises à un régime de résolution qui subirait des modifications relatives à la durée de la suspension, aux obligations des parties durant cette suspension, aux traitements des accords de compensation ou au rang de priorité de créanciers (sauf s’il s’agit d’accorder une priorité de paiement aux
déposants
[11]
sur les autres créanciers chirographaires) qui affecteraient significativement l’exercice des droits prévus par le contrat-cadre ISDA (et tout accord gouverné par ce contrat-cadre).
Le protocole comprend également une seconde partie concernant spécifiquement les régimes d’insolvabilité américains. Sans entrer dans les détails, dans l’attente de dispositions législatives ou réglementaires aux États- Unis concernant la suspension des cas de défauts croisés, les banques adhérentes au protocole acceptent de ne pas mettre en oeuvre le mécanisme de résiliation compensation vis-à-vis de leur contrepartie directe sur la base de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité (et non de résolution) d’une entité américaine du groupe auquel appartient cette contrepartie directe.
Enfin, le protocole n’a pas vocation à traiter de la reconnaissance du mécanisme de renflouement interne (bailin). La directive européenne établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement prévoit l’obligation pour les établissements concernés de prévoir dans les contrats soumis à des pays tiers et créant un engagement pour l’établissement une clause par laquelle la contrepartie accepte d’être liée par toute mesure de conversion en capital ou de réduction ou annulation de sa créance adoptée par l’autorité de résolution. Le champ d’application précis de cette obligation n’est pas encore très clair, mais si celle-ci devait concerner les dérivés, la mise en place d’un protocole similaire pourrait constituer une solution à étudier.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
1
Financial Stability Board, Reducing the moral hazard posed by systemically important financial institutions FSB Recommendations and Time Lines, oct. 2010.
2
Financial Stability Board, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, oct. 2011.
3
Un certain nombre de régimes prévoit la possibilité de résilier de façon anticipée et de compenser leurs obligations financières (de dérivés, cessions temporaires de titres, etc.) en dépit de l’ouverture d’une procédure collective (close out-netting). En France, ce régime dérogatoire est prévu aux articles L.211-36 et suivants du Code monétaire et financier.
4
Directive 2014/59/UE du Parlement europeen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.
5
ISDA Resolution Stay Protocol.
6
Bank of America Merrill Lynch, Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, Barclays, BNP Paribas, Citigroup, Crédit Agricole, Crédit Suisse, Deutsche Bank, Goldman Sachs, HSBC, JP Morgan Chase, Mizuho Financial Group, Morgan Stanley, Nomura, Royal Bank of Scotland, Société Générale, Sumitomo Mitsui Financial Group and UBS.
7
France, Suisse, Japon, Allemagne, Angleterre, États-Unis.
8
Argentine, Brésil, Canada, Chine, Hong-Kong, Inde, Indonésie, Italie, Mexique, Pays-Bas, République de Corée, Russie, Arabie saoudite, Singapour, Afrique du Sud, Espagne, Turquie et régime d’insolvabilité des États-Unis.
9
Ici la notion d’établissement financier définie par le paquet CRD 4.
10
Financial Stability Board, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, oct. 2011.
11
Cette exception semble logique puisque la directive 2014/59/UE, qui a vocation à être transposée dans tous les États membres de l’UE, prévoit cette priorité pour les dépôts.
