La Cour de cassation manquerait-elle de coeur ? L’interrogation peut venir à la lecture de cet arrêt rendu par la chambre commerciale le 18 octobre 2017 dans lequel c’est encore l’information contenue dans un prospectus qui faisait débat mais, ainsi qu’il apparaîtra, à un tout autre titre. Il ne s’agissait plus tant d’en déterminer les qualités abstraites que le rôle informationnel à l’égard de l’investisseur qui recherchait la responsabilité de son prestataire de services d’investissement.
Cet arrêt présente un intérêt à la fois procédural et substantiel, qui justifie sans doute non seulement sa publication à venir au bulletin, mais aussi sa mise en ligne sur le site de la Cour de cassation. Sans prétendre lui rendre justice, passons vite sur le premier point. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir déclaré recevable l’intervention volontaire d’une association de défense des consommateurs – l’UFC « Que choisir ? » – par une interprétation
extensive des termes de l’article L. 621-1, alinéa 1er – repris de ceux de l’ancien article L. 421-1 par l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation –, selon lesquels « les associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des intérêts des consommateurs peuvent, si elles ont été agréées à cette fin en application de l’article L. 811-1, exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs ».
L’appréciation doit être mesurée car, si d’un côté, c’est là reposer, pour la méconnaître une nouvelle fois, l’irritante question relative à la distinction du droit de la consommation et du droit financier, la réponse apportée revient également, et ceci était sans doute inévitable, à tirer le constat de l’inefficacité du cadre juridique posé aux actions des associations de défense des investisseurs par les articles L. 452-1 à L. 452-6 du Code monétaire et financier, dont le pourvoi invoquait, sans succès, l’application exclusive au titre du principe selon lequel les lois spéciales dérogent aux lois générales. Et pour cause, l’une des infirmités du mécanisme tient à sa très grande rigidité, excluant toute possibilité d’action au titre d’un intérêt
Dont acte, l’investissement en instruments financiers fonde bien une action en défense d’un intérêt collectif au sens du droit de la consommation, en relation à l’inexécution alléguée de l’obligation de mise en garde pesant sur un prestataire de services d’investissement. L’appel du pied au législateur en faveur d’une amélioration des règles du Code monétaire et financier n’est sans doute pas loin.
Mais l’apparente douceur dont a fait preuve la Cour de cassation sur le terrain de la défense de l’intérêt collectif des investisseurs-consommateurs ne s’étend pas à l’appréciation de l’intérêt individuel de l’investisseur particulier en l’espèce. Il s’agissait d’une ancienne secrétaire médicale ayant souscrit auprès de sa banque les actions émises par un tiers émetteur à l’occasion d’une « offre publique » – sans doute faut-il lire une « offre au public », la lecture de l’arrêt d’appel révélant qu’il s’agissait d’une première mise sur le marché du titre – à prix ouvert. Ayant subi des pertes, celle-ci avait été indemnisée par les juges du fond au titre de la perte de chance d’éviter l’investissement sur la base de l’inexécution par la banque de son obligation de mise garde, découlant à l’époque de l’article L. 533-4 du Code monétaire et financier. Sur pourvoi de la banque prestataire, l’arrêt d’appel est cassé au double visa
Pour discuter la solution, encore faut-il rappeler que les faits remontent à la fin 2006, soit avant même la transposition de la première directive 2004/39/CE sur les marchés d’instruments financiers. Il est ici fait une délimitation de l’obligation d’information du prestataire de services d’investissement qui ne se fonde que sur des conditions implicites et, sans doute, propres au droit postérieur à la date des faits. Le service en cause n’avait ainsi pas lieu d’être identifié, étant ainsi hors de propos de se fonder sur les dispositions spécifiques au service d’exécution simple des ordres qui mettent en échec le test d’adéquation et du caractère approprié en relation à des produits non complexes que sont les
La Cour de cassation se borne ici à relever, à titre d’élément de circonstance, que la demanderesse disposait d’une certaine expérience en matière financière, sans conclure pour autant qu’il s’agissait d’un investisseur averti. Ce n’est en effet pas sur le terrain de l’obligation purement prétorienne de mise en garde que le litige s’était noué.
Cette motivation factuelle de la Cour de cassation revient en vérité à proposer, avec plus d’autorité, une simple lecture de l’affaire en termes de sociologie de l’investissement, dans une direction inverse de celle suivie par la cour d’appel.
L’arrêt de la chambre commerciale ne rend pas justice à la motivation des juges du fond, dont il ne reproduit qu’un élément, à la fois percutant et maladroit, aux termes duquel la note d’opération de quatre-vingt-dix pages « n’était pas adaptée à l’expérience personnelle et la compréhension du consommateur moyen » qu’était « une ancienne secrétaire médicale ». Outre le fait que l’arrêt d’appel opérait à la manière d’un arrêt de règlement, en généralisant l’impossibilité pour un investisseur faiblement expérimenté d’accéder aux mystères d’un prospectus, il n’en reposait pas moins sur une motivation factuelle extrêmement nourrie, soulignant tout spécialement les risques associés à une introduction en Bourse par rapport aux fluctuations normales d’une valeur déjà cotée.
S’il n’est sans doute rien qui puisse justifier la position de la Cour de cassation in abstracto en application stricte des anciennes dispositions du Code monétaire et financier, le mérite de cet arrêt réside dans le fait de mettre en lumière que, même lorsque l’on replace la connaissance du risque au coeur du litige, comme l’a fait tant le juge du fait que celui du droit, un désaccord peut survenir sur la ligne de fuite de tout dispositif de protection par l’information : sa
