Devenez trader en un jour ! C’est ainsi que certains sites peu scrupuleux appâtent des particuliers en quête de quelques solutions d’épargne rentables. Ces sites sont dans la ligne de mire de l’AMF, qui multiplie les alertes du public s’agissant des sites non autorisés proposant du trading d’options binaires ou des investissements sur le Forex. Le plus souvent, ces campagnes agressives sont menées par des opérateurs qui ne disposent pas du statut de prestataire de services d’investissement (PSI) ou qui agissent en tant que PSI à partir d’États peu regardants. Les moyens d’action contre ce qui relève tout simplement de l’escroquerie, se révèlent assez limités.
Dans le but de lutter contre ces pratiques, le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dit « Sapin 2 ») instaure, en son article 28, un mécanisme d’interdiction de la publicité par voie électronique à destination des particuliers portant sur certains contrats financiers hautement spéculatifs et risqués.
La prohibition est générale. Elle ne se limite pas aux PSI et aux conseillers en investissement financier (CIF). Ce qui permet d’appréhender les hébergeurs des sites illégaux.
Sont ainsi visées les communications promotionnelles par voie électronique visant des clients/clients potentiels susceptibles d’être non professionnels. La référence aux clients non professionnels paraît couvrir un champ très large au regard de l’objectif du texte. En effet, la notion découle de la transposition de la directive MIF, laquelle comprend des personnes morales dont la taille et les moyens peuvent être tout à fait significatifs (notamment dans la mesure où des clients professionnels par nature peuvent demander à être traités comme des clients non professionnels).
Par ailleurs, les « informations publiées » sur le site internet des PSI commercialisant les contrats financiers visés sont exclues du dispositif. La formulation large du texte permet à notre sens d’inclure dans l’exclusion les contrats financiers promus par un PSI sur son site même lorsque le contrat est conclu par un PSI tiers. De même, le terme « information » utilisé dans le cadre de cette exemption est assez large pour comprendre les communications promotionnelles.
Les contrats financiers soumis à l’interdiction doivent être définis par le Règlement Général de l’AMF et doivent présenter l’une des caractéristiques suivantes : (i) le risque maximal n’est pas connu au moment de la souscription, (ii) le risque de perte peut être supérieur au montant investi, (iii) le risque de perte rapporté aux avantages éventuels correspondants n’est pas raisonnablement compréhensible au regard de la nature du contrat financier proposé.
En application de ce projet d’article, l’AMF a lancé une consultation publique, ouverte jusqu’au 30 septembre 2016, visant à définir les contrats financiers entrant dans le champ de l’interdiction. Elle y propose de combiner deux approches : une approche qui consiste à raisonner sur une caractéristique particulière du produit et une approche qui consiste à se référer à un type d’instrument financier donné quel que soit le sous-jacent. Seraient ainsi couverts par l’interdiction : les contrats financiers avec paiement d’un différentiel (les CFD) avec un levier supérieur à 5, les contrats qui mettent en avant un investissement direct ou indirect sur le « Forex », le marché des changes ou le marché des devises, et les contrats d’options binaires, ainsi que tout contrat financier ayant un effet économiquement équivalent.
Reste que le dispositif légal est loin d’être stabilisé. En effet, le projet de texte législatif sera à nouveau discuté en deuxième lecture par l’Assemblée Nationale fin septembre.
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
