Cela pourrait être l’ultime épisode judiciaire dans l’affaire de la prise de participation de Wendel dans le capital de Saint Gobain. L’affaire avait débuté par une sanction prononcée par la Commission des sanctions de l’AMF, le 13 décembre 2010, contre Wendel SA et le président de son Directoire, M. Lafonta, dans le cadre de la mise en place d’opérations de financement et de contrats de « total return swaps » (TRS), à dénouement monétaire, avec quatre établissements de crédit. Pour mémoire, ce type de contrats n’était, à l’époque des faits, pas soumis à l’obligation de déclaration franchissement des seuils au titre de l’article L. 233-9 du Code de commerce. La Commission des sanctions avait alors fondé sa décision :
- d’une part, sur l’article 223-6 de règlement général de l’AMF (RG AMF) imposant à « toute personne qui prépare, pour son compte, une opération financière susceptible d’avoir une incidence significative sur le cours d’un instrument financier ou sur la situation et les droits des porteurs de cet instrument financier » de porter à la connaissance du public les caractéristiques de cette opération ;
- d’autre part, sur l’article 223-2 du RG AMF pour ne pas avoir porté à la connaissance du public, l’information privilégiée que constituait la mise en place par Wendel SA, en tant qu’émetteur, de cette opération financière. M. Lafonta avait alors entrepris un recours en annulation de cette décision puis un pourvoi en cassation, après le rejet de la cour d’appel.
La Haute juridiction avait dans un premier temps sursis à statuer et posé une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union européenne. En effet, l’un des arguments du pourvoi consistait à considérer que l’information n’était précise et donc privilégiée que « si elle permet à celui qui la détient d’anticiper dans quel sens le cours du titre concerné variera lorsque cette information sera rendue publique ». La CJUE avait alors conclu, dans une décision du 11 mars 2015, que la nature directionnelle de l’information ne constituait pas une condition à la qualification d’information privilégiée.
Dans cet arrêt du 27 mai dernier, la Chambre commerciale prend acte de cette décision pour rejeter l’argument soulevé par M. Lafonta. Plus généralement, la Cour de cassation rejette l’ensemble des moyens invoqués par celui-ci à l’appui de son pourvoi.
Outre les moyens tirés du respect du principe du contradictoire, sur lesquels nous ne reviendrons pas, le requérant invoquait « le détournement » des solutions générales prévues aux articles 223-2 et 223-6 du RGAMF, alors même que des dispositions spécifiques régissaient le traitement de l’information relatives aux prises de participation. Référence était faite aux articles L. 233-7 et L. 233-9 du Code de commerce qui, à l’époque des faits, n’incluaient pas dans le calcul des franchissements de seuils donnant lieu à déclaration les contrats financiers qui se contentaient de procurer à leur bénéficiaire une exposition économique sur la société. En d’autres termes, les dispositions de l’article L. 233-7 et L. 233-9 viendraient, quelque part, déroger aux dispositions relatives à la divulgation de l’information privilégiée. C’est sans grande surprise que l’argument est écarté par la Cour de cassation, celle-ci retenant que les champs d’application des deux séries de dispositions étaient distincts dans leur rédaction applicable à la cause.
Un autre argument intéressant du requérant tenait au principe de légalité des délits et des peines tel que prévu par l’article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Bien que cette disposition « ne proscri[ve] pas la clarification des règles de responsabilité pénale, ce n’est qu’à la condition que cette clarification soit graduelle et que le résultat soit cohérent et normalement prévisible ». Or, le requérant faisant valoir que cette condition n’était pas remplie dès lors que « nul, y compris la commission des sanctions, n’avait jamais considéré que les articles 223-6 et 223-2 du règlement général de l’AMF auraient été applicables à l’information due par un opérateur préparant une prise de participation ou une prise de contrôle d’une société ». Là encore, l’argument est balayé d’un revers de main, les juges considérant que les dispositions étaient déjà en vigueur au moment des faits et que leur application à l’espèce était raisonnablement prévisible.
L’interprétation de l’article 223-6 qui met une obligation d’information à la charge de toute personne préparant « une opération financière susceptible d’avoir une incidence significative sur le cours d’un instrument financier ou sur la situation et les droits des porteurs de cet instrument financier » est détaillée. Entre autres, il n’est pas nécessaire que l’opération financière en cause ne soit pas exclusive de toute autre solution alternative. En effet, c’est ce qu’avançait le requérant qui indiquait qu’une autre solution envisagée par Wendel était l’offre publique d’échange.
Enfin, le pourvoi soutenait également avoir préservé la confidentialité de l’opération envisagée conformément à l’alinéa 2 de l’article 223-6 du RGAMF qui permet de différer la divulgation de l’information si la confidentialité est momentanément nécessaire et préservée. Or, la cour d’appel avait considéré que cette disposition ne pouvait justifier une abstention prolongée, qui n’était selon elle plus justifiée après la conclusion des TRS.
La Cour de cassation ne se prononce pas clairement sur ce point et se borne à considérer que la cour d’appel « ne s’est pas contredite » en considérant qu’à la date de conclusion du dernier TRS, l’opération était suffisamment avancée pour que Wendel soit tenu de porter ses caractéristiques à la connaissance du public. On peut, néanmoins, relever que la nécessité de conserver la confidentialité de l’information est une question de fait qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds.
La portée de cette décision sur les cas d’espèce similaires, faisant intervenir des contrats financiers à dénouement monétaire, est aujourd’hui à relativiser puisque la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 et le RGAMF assimilent désormais les instruments financiers dénouables en espèce aux actions « en dur » pour le calcul des franchissements de seuil (en leur appliquant des modalités de calcul spécifiques).
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
