Après avoir annoncé en janvier 2018, dans le cadre d’une consultation publique, sa volonté d’utiliser les pouvoirs d’intervention prévus par l’article 40 du règlement relatif aux marchés d’instruments financiers (MiFIR) 1, l’AEMF publie un communiqué de presse annonçant la publication prochaine d’une position en la matière.
Pour mémoire, à l’instar des autorités nationales, cet article permet à l’AEMF d’interdire ou de restreindre temporairement (3 mois) la commercialisation ou la vente d’instruments financiers particuliers ou de pratiques financières.
C’est sans surprise que la première utilisation de l’ESMA porte sur les contrats sur différence (CFD) et les options binaires. En effet, ces produits font, depuis quelques années, l’objet d’une surveillance toute particulière des autorités compétentes d’un certain nombre d’États membres de l’Union européenne. Pour cause, des opérateurs peu scrupuleux qui ne disposent pour la plupart d’aucune autorisation requise ou qui agissent à partir d’États peu regardants, mènent depuis plusieurs années des campagnes agressives sur ce type de produits à destination d’investisseurs non professionnels.
En France, depuis décembre 2016 la loi interdit la publicité par voie électronique à destination des particuliers sur ces produits lorsqu’ils prennent la forme de contrats financiers négociés de gré à gré.
En l’occurrence, l’AEMF va plus loin que le dispositif français, puisqu’il ne s’agit pas simplement d’exclure la communication sur ces produits, mais de les interdire ou de restreindre leur vente aux clients non professionnels.
S’agissant des CFD, qui permettent de s’exposer aux fluctuations de la valeur d’un actif sous-jacent, ceux ci devraient présenter certaines caractéristiques pour pouvoir être vendus à des investisseurs non professionnels (effet de levier maximum sur les positions ouvertes, obligation de liquidation en cas de non-respect d’un niveau de couverture suffisant, perte maximale limitée). De plus, les opérateurs concernés ne pourront plus offrir d’incitations (cadeaux, primes etc.) pour attirer les investisseurs et devront, en cas de communication sur des instruments accessible à ces investisseurs, publier un avertissement sur le pourcentage de leurs clients dont les comptes de trading liés à ces produits sont en pertes sur les 12 derniers mois.
S’agissant des options binaires, celles-ci sont définies comme des instruments à dénouement monétaire donnant lieu à l’échéance, en fonction qu’une condition déterminée se réalise ou non, soit au versement d’un gain prédéterminé, soit à la perte du montant investi.
Dans les deux cas (options binaires et CFD), l’AEMF précise, à la différence du dispositif français applicable, que les instruments visés comprennent également les titres fonctionnant de la même façon et ce peu importe qu’ils soient admis à la négociation sur des plates-formes de négociation.
On comprend bien ici l’idée de l’AEMF qui est d’éviter que les opérateurs utilisent une enveloppe juridique différente pour contourner la règle. Cependant, ces titres, pour la plupart offerts aujourd’hui par des prestataires agréés, présentent des caractéristiques particulièrespar rapport aux contrats financiers négociés de gré à gré. Entre autres, ils font l’objet d’un prospectus visé par les autorités compétentes et il existe un marché secondaire qui permet aux investisseurs de désinvestir (possibilité de revente des instruments organisés par l’émetteur).
Cela soulève une interrogation particulière sur la façon dont l’AEMF justifie l’intervention sur ces instruments.
En effet, il convient de rappeler que l’article 40 du règlement MIF pose des conditions précises à l’exercice du pouvoir de l’AEMF : (i) l’intervention doit viser à répondre à une crainte importante relative à la protection des investisseurs ou à une menace pour le bon fonctionnement des marchés financiers, (ii) les exigences réglementaires au niveau européen déjà applicables à l’instrument ne parent pas à cette menace et, (iii) les autorités nationales compétentes n’ont pas pris de mesures suffisantes pour faire face à cette menace.
Pour ces instruments, on notera que le communiqué de presse publié n’est pas réellement étayé sur l’existence de chacune des conditions requises. Le document final publié devra être analysé sur ce point.
Pour finir, la position devrait prendre effet un mois après sa publication officielle, s’agissant des options binaires, et deux mois après, s’agissant des CFD.
