Droit financier et boursier : Position AMF 2018-03-Placement non garanti, conseil en investissement et conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle, de fusions et de rachat d’entreprises

Cette position adoptée par l’AMF et l’ ACPR [1] clarifie les critères de distinction entre les services conseil en haut de bilan, le conseil en investissement et le placement non garanti.
En effet, tandis que le premier constitue un service connexe aux services d’investissement qui n’exige pas de statut particulier, le conseil en investissement et le placement non garanti sont des services d’investissement qui nécessitent un agrément ou une autorisation particulière.
Outre l’intérêt de savoir si l’activité concernée est libre d’exercice ou non, ces problématiques de qualification sont également importantes pour les prestataires autorisés qui doivent respecter des règles bien précises en cas de fourniture du service de placement non garanti et de conseil en investissement. À titre d’exemple, on rappellera que le conseil en investissement nécessite avant toute recommandation une évaluation du caractère adéquat du service ou de l’instrument financier au profil de l’investisseur (« suitability test »).
Le conseil en haut de bilan recouvre l’accompagnement dans le cadre de projet de fusion acquisition, de cession d’entreprises et dans la recherche des financements qui y sont associés. Cette activité constitue un service connexe visé au 3 de l’article L. 321-2 du Code monétaire et financier [2] . Tout d’abord, s’agissant de la distinction entre le conseil en investissement et le conseil en haut de bilan, la question avait déjà été soulevée par le CESR en 2010, dans son rapport sur la notion de conseil en investissement [3] . Le principal élément de distinction mis en exergue dans ce rapport est l’objectif du client. Tandis que dans le cadre du conseil en haut de bilan, l’objectif du client est de nature entrepreneuriale et industrielle – le client cherche par exemple à financer son développement, sa croissance externe ou à organiser la cession d’une branche d’activité –, le client bénéficiant d’un conseil en investissement recherche avant tout la constitution d’une épargne, un rendement financier, ou à se couvrir contre un risque.
L’objectif est patrimonial dans le cadre du conseil en investissement.
Si sur le papier le critère semblait cohérent, sa mise en oeuvre pratique, qui impliquait d’analyser le caractère prépondérant de tel ou tel objectif du client, n’était pas toujours aisée. D’ailleurs, le CESR n’excluait pas que les deux services puissent être concomitamment fournis au client…
Autant dire que les clarifications apportées par l’AMF et l’ACPR sont les bienvenues. Si les deux autorités reprennent la distinction posée par le CESR concernant l’objectif du client, elles en précisent les contours.
Après avoir décrit les tâches que recouvre généralement en pratique le conseil en haut de bilan (analyse des besoins du client et solution potentielle, accord de confidentialité, recherche des contreparties possibles, partenaires financiers, etc.), les autorités posent des critères permettant de distinguer les deux services. Ces critères comprennent les diligences à effectuer pour connaître les besoins du client, la mission de recherche du prestataire, la possibilité de négociation (le plus souvent inexistante dans le cadre du conseil en investissement), l’intuitu personae entre, d’une part, le client et son conseiller et, d’autre part, le client et ses contreparties (société cibles, sociétés cessionnaires etc.), qui est beaucoup plus fort dans le cadre du conseil en haute de bilan.
Par ailleurs, la position porte également sur la distinction entre le conseil en haut de bilan et le placement non garanti qui consiste à rechercher des investisseurs pour le compte du cédant ou de l’émetteur d’instruments financiers. La question ne se pose ici que dans les cas d’accompagnement à la vente d’une entreprise. L’ACPR et l’AMF identifient des éléments distinctifs clairs tels que la qualité des contreparties, l’existence de négociation pour fixer les termes de l’opération qui caractérisent les opérations de haut de bilan ainsi que l’intuitu personae qui est également très fort dans le cadre de ces opérations.
Nul doute que les éclairages apportés seront utiles aux praticiens.

1 1. Position ACPR 2018-P-01. 2 L. 321-2 Code monétaire et financière : « La fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises. » 3 CESR/10-293 : Questions& Réponses – Comprendre la définition de la notion de conseil aux termes de la Directive MIF.