Le régime des biens divers se généralise en imposant désormais les mêmes obligations de bonne information des épargnants et le contrôle a priori de l’AMF quelles que soient les conditions et modalités de leur distribution. Née avec une loi du 3 janvier 1983, la réglementation des biens divers s’est étendue peu à peu. Elle s’applique depuis l’origine à tous les biens et droits autre que les instruments financiers, mais ne concernait à l’origine que ceux qui soit faisaient l’objet d’une gestion par le vendeur ou un tiers, soit bénéficiaient d’une garantie de rachat à prix revalorisé. Ce régime resta longtemps quasiment lettre morte, parce qu’il n’y avait pratiquement pas de marché de biens divers, que les quelques transactions qui étaient réalisées étaient peu visibles et qu’il était facile d’y échapper en toute légalité compte tenu de ses conditions d’application. Il fallut l’apparition et le développement de nouveaux produits d’investissement face à l’atonie des marchés financiers, spécialement à la suite de la crise financière de 2007-2008, pour que les autorités publiques s’en préoccupent. L’AMF et le législateur à sa suite avaient en effet pris conscience que nombre d’autres biens que les instruments financiers, en particulier des bien tangibles (pierres précieuses, lettres et manuscrits, vins, etc.), pouvaient faire l’objet d’un investissement à objectif financier et spéculatif.
Aussi, la loi Hamon du 17 mars 2014 s’est-elle intéressée à la commercialisation de tous les biens divers quelle qu’en soit la modalité, donc même à ceux qui ne répondaient pas aux conditions précédentes. Au résultat, deux catégories de biens divers réglementées existent désormais : ceux dits de « catégorie 1 », dont la gestion est confiée à un tiers ou qui bénéficient d’une garantie de rachat, et dont les commercialisateurs sont soumis depuis l’origine à un certain encadrement, en particulier à l’obligation de publier un document d’information et de le soumettre préalablement à l’AMF (également, exigence d’une société par actions au capital intégralement libéré et dont le commissaire aux comptes est désigné par décision de justice après avis de l’AMF, émission d’un document d’information avant toute communication à caractère promotionnel et tout démarchage, rapport sur l’activité et la gestion des biens transmis chaque année à l’AMF et aux investisseurs avec les comptes) ; ceux dits de « catégorie 2 », qui sont proposés comme investissement financier et que la loi définit comme ceux mettant simplement en avant la possibilité d’un rendement financier ou ayant un effet économique similaire.
Mais la commercialisation des biens divers de catégorie 2 n’était soumise par la loi Hamon qu’à un simple contrôle a posteriori de l’AMF. Aussi, la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a-t-elle de nouveau réformé cette partie du Code monétaire et financier pour imposer aux commercialisateurs de biens divers de seconde catégorie la même obligation de contrôle préalable par l’AMF de leurs communications à caractère commercial et promotionnel que celle imposée aux biens divers de
Au résultat, bien que visant les intermédiaires en biens divers, ces divers textes ne créent pas une catégorie nouvelle de professionnels, mais soumettent leur activité à des conditions destinées à protéger les investisseurs, conditions d’honorabilité, d’expérience, de compétence, d’assurance et de lutte contre les conflits d’intérêts, et leur impose d’enregistrer chaque opération et de soumettre un document d’information ainsi que toute communication à caractère promotionnel au contrôle préalable de l’AMF. À cela s’ajoutent des obligations d’information périodique a posteriori relatives à l’opération, tant envers les investisseurs qu’à l’égard de l’AMF.
La loi française a donc peu à peu construit un régime de la commercialisation des biens divers à côté de celui des services d’investissement portant sur les instruments financiers. Elle a préféré mettre en place deux régimes distincts, celui des instruments financiers et celui des biens divers, plutôt qu’un seul, commun mais diversifié, comme l’a fait depuis longtemps le législateur belge à propos de la catégorie globale des produits d’investissement.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jérôme Chacornac et Jean-Jacques Daigre.
