Droit financier et boursier : Orientations de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) relatives aux obligations de gouvernance des produits au titre de la directive MIF2*

Ces orientations [1] , parues le 2 juin 2017 après une consultation publique commentée dans cette chronique [2] , doivent être signalées. En effet, la gouvernance des produits constitue l’un des défis à relever dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive MIF2. L’objectif de ce dispositif est de s’assurer que les produits financiers (c’est-à-dire les instruments financiers et les dépôts structurés visés par la directive) seront vendus auprès d’une clientèle appropriée et ce, le plus amont possible, c’est-à-dire dès leur conception ou leur intégration dans la gamme du distributeur, venant ainsi parachever le dispositif déjà bien connu de l’évaluation de l’adéquation et du caractère approprié. L’une des principales obligations faites aux concepteurs/émetteurs et aux distributeurs de produits financiers est d’identifier le marché cible du produit concerné, c’est-à-dire la clientèle pour laquelle le produit sera compatible en termes de besoins et de profil.

À la différence des projets d’orientations soumises à consultation, les orientations finales fixent ainsi cinq critères d’identification du marché cible et non plus six :

– la catégorie de clients visés par le produit ;

– les connaissances et l’expérience requises ;

– la capacité à supporter les pertes induites par les caractéristiques du produit ;

– l’évaluation du risque associé ;

– les besoins auxquels répond le produit.

S’agissant du champ d’application territorial, l’AEMF laisse entendre que les concepteurs/émetteurs de produits financiers seront soumis au dispositif européen y compris en cas de distribution en dehors de l’Espace Économique Européen.

Pour ce qui est du champ d’application matériel, l’autorité européenne confirme ici que le service de réception transmission d’ordres « sans acte de commercialisation » est bien appréhendé par la gouvernance des produits et l’obligation d’identifier un marché cible. Tout l’enjeu sera, en l’occurrence, de pouvoir identifier un marché cible pour des produits conçus par des concepteurs/émetteurs avec lesquels les distributeurs n’ont pas de lien. Ce qui nécessite un minimum de connaissance des produits. Néanmoins, dans le cadre du principe de proportionnalité largement mis en avant par l’AEMF dans ses orientations, des marchés cibles génériques pourront être établis pour les produits présentant suffisamment de similitudes. On pense notamment aux instruments financiers les plus simples tels que les actions et les obligations.

De même, ce principe de proportionnalité est mis en exergue s’agissant de la commercialisation des produits auprès de clients professionnels et contreparties éligibles. En revanche, l’AEMF n’exclut pas pour autant la vérification de l’un ou l’autre des critères posés.

Ce principe de proportionnalité indispensable dans la mise en oeuvre cohérente d’un tel dispositif, notamment eu égard à son articulation avec les obligations de vérification du caractère adéquat ou approprié, n’est pas sans laisser de question. En effet, la nécessaire subjectivité associée à ce principe, laisse une (grande) part d’incertitude aux prestataires de services d’investissement quant à la bonne mise en oeuvre du dispositif tel que prévu par la directive MIF2 et sa directive déléguée [3] . Dans un contexte où les obligations professionnelles des prestataires de services d’investissement peuvent constituer des fautes civiles et où le quantum des sanctions pécuniaires encourues est sans commune mesure avec ce que l’on connaissait sous l’empire de la directive MIF1, on peut se demander si les principes de sécurité et de prévisibilité juridiques restent respecter.

Pour les produits émis/conçus avant le 3 janvier 2018 (date d’entrée en application de la directive MIF2 et ses textes d’application) et encore distribués après cette date, les distributeurs devront mettre en oeuvre ces obligations et définir un marché cible. Quant aux concepteurs/émetteurs ceux-ci devront s’y atteler dans le cadre des obligations de revue du marché cible que leur imposent les nouveaux textes.

La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jérôme Chacornac et Jean-Jacques Daigre.

1 ESMA, Final report on guidelines on MiFID II product governance requirements. 2 Banque et Droit n° 170 novembre-décembre 2016. 3 Directive déléguée (UE) 2017/593 de la Commission du 7 avril 2016.