Droit financier et boursier : Offre publique obligatoire – Concert majoritaire – Substitution d’un membre minoritaire du concert par un autre – Dérogation accordée par l’AMF.

Un concert peut-il évoluer dans sa composition par substitution d’un concertiste par un nouveau sans qu’il soit nécessaire de déposer une offre publique obligatoire alors que, à l’instant même de l’opération, le concert franchira le seuil de 30 % à la baisse et aussitôt à la hausse ? L’AMF l’admet, estimant en l’espèce « que la substitution de la société Carrefour à la société Conforama au sein du concert majoritaire formé avec les fondateurs de SRP Groupe, lesquels sont prédominants et le demeureront au sein du concert majoritaire substitué, ne donnera pas lieu à offre publique sur le fondement de l’art. 234–7 du règlement général ». Cette décision n’est pas la première [1] ; pour autant, est-elle fondée au regard du texte ?
Selon l’art. 234-7 du règlement général, l’AMF « peut constater qu’il n’y a pas matière à déposer un projet d’offre publique lorsque les seuils mentionnés aux articles 231-2 et 234-5 sont franchis par une ou plusieurs personnes qui viennent à déclarer agir de concert : 1° avec un ou plusieurs actionnaires qui détenaient déjà, seul ou de concert, la majorité du capital ou des droits de vote de la société, à condition que ceux-ci demeurent prédominants ». Il s’agit d’une dérogation à l’obligation de déposer une offre publique obligatoire en cas de franchissement du seuil de 30 % en capital ou en droit de vote, à la hausse comme à la baisse, ou d’augmentation d’au moins 1 % de cette détention en moins de 12 mois par une personne détenant entre 30 % et la moitié des titres en capital ou en droit de vote. En l’occurrence, le départ de l’un des concertistes faisait franchir au concert le seuil de 30 % du capital à la baisse, et l’arrivée d’un nouveau concertiste lui faisait le refranchir à la hausse.
Comme il s’agit d’un cas de dérogation à l’obligation de déposer une offre publique obligatoire, son interprétation est, normalement, de droit strict. Néanmoins, s’agissant d’un texte d’une autorité de régulation et d’un texte relevant du droit économique, il est normal d’admettre une marge d’interprétation de la part de l’autorité compétente au nom de l’interprétation téléologique, ainsi qu’il a été démontré et justifié [2] . Dans une telle approche, il n’est pas étonnant que l’AMF ait cherché à faire entrer dans le texte la situation qui lui était soumise dans la mesure où la substitution d’un concertiste minoritaire à un autre est encore moins porteuse de conséquence pour les investisseurs que l’arrivée d’un concertiste supplémentaire.
Aussi, les commentateurs justifient-ils la décision au nom du réalisme [3] .
Cependant, l’AMF pouvait-elle aller aussi loin, même au nom, sans le dire, de l’objectif du texte ? Il suffit de le lire pour s’apercevoir qu’il ne vise nullement l’opération soumise à l’AMF. Il retient l’hypothèse suivante : une personne (ou plusieurs) déclare agir de concert avec plusieurs actionnaires (ou un seul) qui détenaient déjà la majorité du capital ou des droits de vote de la société ; il s’agit précisément de l’adjonction d’un nouveau concertiste, non de la substitution d’un concertiste par un autre.
Or, dans l’affaire soumise à l’AMF, la situation n’entrait pas, ni de près ni de loin, dans cette hypothèse et l’autorité de régulation ne s’est pas contentée d’interpréter extensivement un cas de dérogation de l’art. 234-7 de son règlement général pour le lui appliquer, mais a dû créer de toutes pièces un cas supplémentaire. Aussi, nous associons-nous à l’invitation faite à l’AMF par un auteur de compléter son règlement sur ce point [4] . Même l’interprétation d’un texte par sa finalité a des limites, surtout quand son applicateur est son auteur.

1 A. Viandier, OPA, OPE et autres offres publiques, 4e éd., n° 1598. 2 M.-A. Frison-Roche, Le Droit de la régulation, D. 2001, p. 610. 3 A. Gaudemet : BJB 2018, p. 111. R. Vabres : Droit des sociétés n° 5, mai 2018, p. 41. 4 A. Gaudemet, article précité.