Grande
Stevens
[1]
,
EADS
[2]
, Cahuzac et
Wildenstein
[3]
, A. et B. c/
Norvège
[4]
: chacun aura en tête les grandes lignes de la chronologie et l’essentiel des vicissitudes rencontrées par les situations de dualisme répressif, que celles-ci soient traitées sur le terrain du principe non bis in idem au niveau international ou du principe de nécessité des peines par le Conseil constitutionnel, qu’elles soient parfois anéanties – telle en matière financière – ou sauvées in extremis – telle la matière fiscale, par le jeu nécessaire du fondement constitutionnel de l’impôt.
Dans ce concert de décisions, la Cour de justice de l’Union européenne n’était pas en reste mais sa dernière intervention
notable
[5]
était antérieure à l’arrêt Grande Stevens. De sorte que sa « politique » était à la fois incertaine et attendue, tout particulièrement du fait qu’en matière financière, la possibilité d’un dualisme répressif résulte du nouveau corpus européen en matière d’abus de marché – non sans de lourdes
ambiguïtés
[6]
.
On pourrait soutenir que, depuis la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de
marché
[7]
, la réflexion sur les cumuls répressifs est désormais inutile. Mais le choix de l’aiguillage a été opéré dans un contexte d’une telle urgence et recèle en lui-même de telles imperfections qu’il peut être utile, pour penser à demain, de bien savoir où nous en sommes aujourd’hui, en mesurant la cohérence du chemin parcouru depuis
hier
[8]
.
Aujourd’hui, ou plutôt le 20 mars dernier, la Cour de justice a, sans grande surprise, suivi les orientations issues du dernier état de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), dans son arrêt A. et B. c/ Norvège.
À l’évidence, les trois arrêts rendus ce jour-là appellent des analyses riches et retiendront à parts égales l’attention des spécialistes du droit fiscal et du droit financier, de sorte que l’on se limitera ici à l’essentiel.
Une fois déconstruit notre modèle répressif interne en conséquence de la décision rendue par le conseil constitutionnel le 18 mars 2015, elle-même rendue en réaction au brutal arrêt Grande Stevens qui avait jugé contraire au principe non bis in idem le droit italien, suivant un modèle répressif très proche du droit français, de fortes pressions s’étaient exercées sur les juges de Strasbourg : indirectes, à la faveur d’évolutions jurisprudentielles internes, et directes, résultant des observations présentées par différents gouvernements, dont la France, dans le cadre de contentieux ultérieurs.
La France avait justement fait part d’observations dans l’arrêt A. et B. c/ Norvège, ayant conduit la CEDH à redéfinir ses conditions d’appréciation de la conformité aux droits fondamentaux des situations de concours répressif.
Après le test en quatre points – devenus trois – du Conseil constitutionnel sur le terrain du principe de nécessité des peines, supposant la détermination de l’identité des faits soumis aux sanctions, du bien juridique protégé par celles ci et de leur niveau de gravité équivalent, c’est la Cour de Strasbourg qui avait élaboré son propre test en quatre points, permettant d’apprécier le respect du principe non bis in idem.
Le 20 mars dernier, la Cour de Luxembourg a fait sienne cette approche, tant en matière fiscale qu’en matière financière, en se fondant sur les limitations susceptibles d’être apportées aux droits reconnus par Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne résultant de son article 52, § 1. En vérité, la disposition dont il est fait application est davantage le § 3 de cette disposition, aux termes duquel « dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l’Union accorde une protection plus
étendue »
[9]
.
D’un point de vue matériel, ce corpus des trois décisions aboutit à valider le cumul des sanctions administratives et pénales en matière fiscale, au regard de l’article 50 de la Charte, tandis que, si les restrictions au principe Non bis in idem sont également admises en matière financière, les modalités de double répression prévues par le droit italien – encore lui – ne sont pas jugées présenter de garanties suffisantes.
Pour les spécialistes du droit financier, il est clair désormais que la coexistence de sanctions administratives et pénales peut trouver une justification dans la préservation des intérêts financiers de l’Union mais uniquement dans le respect du caractère effectif, proportionné et dissuasif de la
sanction
[10]
, soit à condition que, compte tenu de leur gravité combinée, les deux sanctions soient effectivement nécessaires au regard du préjudice « causé à la
société »
[11]
, mais aussi à condition de maintenir une certaine cohérence de la répression : le cumul se trouvera exclu si la deuxième poursuite est entamée alors qu’une première a conclu à l’absence de responsabilité ou à la relaxe de la personne mise en
cause
[12]
.
Il n’en reste pas moins que, davantage que le principe de proportionnalité ou de respect de l’autorité de la chose jugée, la clé de lecture des deux décisions concernant la répression boursière semble se trouver dans le premier arrêt Menci, concernant le cumul des sanctions relatives aux obligations résultant de la transposition de la directive
« TVA »
[13]
. La question préjudicielle posée ne pouvait soulever plus clairement la difficulté en cause, relative à l’articulation des jurisprudences européennes : « L’article 50 de la [Charte], interprété au regard de l’article 4 du protocole n° 7 à la [CEDH] et de la jurisprudence y afférente de la CEDH, s’oppose-t-il à des poursuites pénales ayant pour objet un fait (le non-versement de la TVA) pour lequel le prévenu s’est déjà vu infliger une sanction administrative
définitive
[14]
? »D’une certaine façon, la réponse était déjà dans la question et la Cour de justice en est quitte pour reprendre à son compte les quatre critères d’interprétation permettant d’apprécier la légitimité d’une atteinte au principe non bis in idem posés au point 132 de l’arrêt A. et B. c/
Norvège
[15]
, permettant de justifier le « lien étroit » devant exister entre les
procédures dites « mixtes intégrées », critères qu’elle énumère pratiquement à « jurisprudence constante », au point 63, après avoir cité l’arrêt A. et B., au point 61.
Cet alignement jurisprudentiel n’est pas simplement imposé par les textes, il est nécessaire pour entrer en voie de dépassement de cette grave question du système des sanctions étatiques que soulève le principe non bis in
idem
[16]
. Mais c’est bien sur une reculade de la Cour de Strasbourg que les critères d’interprétation s’harmonisent. Si la matière fiscale semble faire consensus, compte tenu de l’étroite dépendance généralisée de procédures administrative et pénale en la matière, le renforcement de la marge d’interprétation des États auquel conduit le nouveau cadre jurisprudentiel européen ne va pas sans péril. Comment évaluer la coordination des procédures entre elles ? Comment déterminer les buts complémentaires poursuivis par les sanctions dans la réalisation d’un même objectif d’intérêt général ? Et, le Conseil constitutionnel et la chambre criminelle de la Cour de cassation ont déjà suffisamment démontré les libertés qu’offre ce critère en relation à la qualification d’une seule et unique
sanction
[17]
, comment apprécier la gravité globale des sanctions cumulées ?
Une jurisprudence européenne unifiée donc, mais sur la base de critère dont la souplesse, si elle permet le consensus, risque de ne pas offrir demain la sécurité juridique indispensable.
1
CEDH 4 mars 2014, n° 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10 ; Rev. sociétés 2014, p. 675, note Matsopoulou H. ; D. 2014, p. 2050, obs. Le Fur A.-V. et Schmidt D. ; RSC 2014, p. 110, note Stasiak F. ; BJB avr. 2014, n° 111h1, p. 209, note Chacornac J.
2
Cons. const. 18 mars 2015, n° 2014-453/454 QPC et Cons. const. 18 mars 2015, n° 2015- 462 QPC : JCP G 2015, 368, note Sudre F. ; Banque et Droit n° 160, p. 35, note Rouaud A.- C. ; BJB juin 2015, n° 112j3, p. 204, note Bonneau T. ; RLDA 2015/105, p. 20, note Stasiak F. ; BJS 2015, n° 113r4, p. 273, note Gaudemet A. ; Dr. pén. 2015, comm. 79, note Peltier V. ; RD bancaire et fin. 2015, comm. 63, note Pailler P.
3
Cons. Const. 24 juin 2016, n° 2016-545 QPC, Juris-Data n° 2016-012236 et Cons. Const. 24 juin 2016, n° 2016-546 QPC, Juris-Data n° 2016-012237 ; D. 2016, p. 2442 note O. Décima ; RSC 2016, p. 524 obs. St. Détraz ; Dt. Fisc., 2016 Comm. 405 obs. St. Détraz ; Ibid., 439 ét. R. Salomon ; JCP G 2016, 847 obs. M. Collet et P. Collin ; Ibid., 1042 note St. Détraz ; DP 2016, comm. 135 obs. V. Peltier ; Constitutions 2016, p. 436 note Cl. Mandon.
4
CEDH, Gr. ch., 15 nov. 2016, req. n° 24130/11 et n° 29758/11, par. 121, Rec. 2016 ; AJDA 2016, p. 2190 obs. J.-M. Pastor ; D. 2017, p. 128 obs. J.-F. Renucci et A. Renucci ; JCP G 2016, act. 1290 obs. L. Milano ; Ibid. 2017, 183 note O. Décima ; AJ Pénal 2017, p. 45 obs. M. Robert ; RSC 2017, p. 134 obs. D. Roets ; RD bancaire et fin. 2016, comm. 259 obs. P. Pailler.
5
CJUE, Aklagaren c/ Hans Akerberg Fransson, Gr. ch., 26 févr. 2013, n°C-617 ; JCP G 2014, 345 note Ch. Mauro ; Europe 2013, comm. 154 obs. D. Simon ; AJ Pénal 2013, p. 270 note C. Copain ; Dr. Fisc. 2013, comm. 460 obs. C. Brokelind ; AJDA 2013, p. 1154 chron. M. Aubert, E. Broussy et H. Cassagnabère ; Ibid., 396 chron. L. Bernardeau et O. Peiffert ; RFDA 2013, p. 1231 chron. C. Mayeur-Carpentier, L. Clément-Wilz et F. Martucci ; RTD civ. 2014, p. 312, obs. L. Usunier ; RTD eur. 2013, p. 267 note D. Ritleng ; Ibid. 2015, p. 184 obs. F. Benoit-Rohmer ; Ibid., p. 235 obs. L. d’Ambrosio et D. Vozza.
6
Sur les difficultés ayant entouré l’écriture du règlement MAR et son articulation avec la directive pénale MAD, F. Drummond, « Répression des abus de marché v. non bis in idem – Perpsectives d’évolution », in Mélanges en hommage à Nicole Decoopman, éd. Ceprisca, PUF, 2014, pp. 185-196.
7
Sur laquelle, cette chronique, n° 168, juillet-août 2016.
8
Estimant que le système de l’aiguillage n’aurait jamais vu le jour compte tenu de la nouvelle orientation jurisprudentielle de la Cour européenne des droits de l’homme suivie par la Cour de justice, T. Bonneau, « Le système de l’aiguillage, une réforme inutile ? », Bull. Joly Bourse, mai 2018, p. 129.
9
Expressément rappelé au pt. 25 de l’arrêt C-537/16 et 60 de l’arrêt C-596/16.
10
C-537/16
11
Ibid.
12
C-596/16.
13
C-524/15, concernant Directive 2006/112/CE du Conseil, du 28 novembre 2006, relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (JO 2006, L 347, p. 1).
14
Ibid., pt. 16.
15
« Les éléments pertinents pour statuer sur l’existence d’un lien suffisamment étroit du point de vue matériel sont notamment les suivants : – le point de savoir si les différentes procédures visent des buts complémentaires et concernent ainsi, non seulement in abstracto mais aussi in concreto, des aspects différents de l’acte préjudiciable à la société en cause ; – le point de savoir si la mixité des procédures en question est une conséquence prévisible, aussi bien en droit qu’en pratique, du même comportement réprimé (idem) ; – le point de savoir si les procédures en question ont été conduites d’une manière qui évite autant que possible toute répétition dans le recueil et dans l’appréciation des éléments de preuve, notamment grâce à une interaction adéquate entre les diverses autorités compétentes, faisant apparaître que l’établissement des faits effectué dans l’une des procédures a été repris dans l’autre ; – et, surtout, le point de savoir si la sanction imposée à l’issue de la procédure arrivée à son terme en premier a été prise en compte dans la procédure qui a pris fin en dernier, de manière à ne pas faire porter pour finir à l’intéressé un fardeau excessif, ce dernier risque étant moins susceptible de se présenter s’il existe un mécanisme compensatoire conçu pour assurer que le montant global de toutes les peines prononcées est proportionné. »
16
J. Chacornac, « L’articulation des répressions – Comment résoudre le problème non bis in idem ? », à paraître à la RSC.
17
Cette chronique, n° 178, nos obs. pp. 27-29.
