Droit financier et boursier : Mise à jour de la Recommandation AMF n° 2012- 05 – Les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 24 octobre 2017.

Si le dialogue entre actionnaires et dirigeants est l’objet de grandes attentions d’une manière générale, ainsi qu’en témoigne un récent rapport d’initiative privée élaboré par un groupe présidé par M. Bertrand Fages [1] , le cadre premier d’expression politique des actionnaires reste l’assemblée générale sur laquelle l’AMF vient de mettre à jour sa doctrine pour la seconde fois [2] . Cette mise à jour augmente de façon conséquente le nombre des propositions à mettre en oeuvre selon leur destinataire par les sociétés cotées ou les pouvoirs publics et certains organismes professionnels ou associations (p. 1), essentiellement sur la base du rapport élaboré la Commission consultative « Épargnants » de l’AMF sous l’intitulé « Pour un vote transparent et effectif en assemblée générale à l’ère du numérique » [3] .
La nouvelle version de la recommandation comporte ainsi 38 propositions dont 9 issues du rapport susmentionné, certaines recommandations antérieures ayant été, comme lors de la précédente mise à jour, supprimées pour tenir compte des évolutions législatives ou réglementaires déjà réalisées.

Toujours conçue en quatre parties – dialogue permanent entre émetteurs et actionnaires ; expression du vote en assemblée générale ; bureau de l’assemblée générale ; vote des conventions réglementées –, la recommandation est inégalement affectée par les évolutions. Ainsi, au-delà de leur présentation, la première partie consacrée au dialogue entre émetteurs et actionnaires fait non seulement l’objet de changements
de rédaction de détail dans le sens d’une progressivité de l’effort déjà entamé, mais aussi de l’ajout de certaines propositions nouvelles. Sans qu’en soit modifiée la teneur, l’ancienne proposition numéro 4, figurant désormais au numéro 5, fait l’objet d’une nouvelle précision, numérotée D, selon laquelle dans l’optique de faciliter l’accessibilité des projets de résolutions, ceux-ci doivent être séparés en projets distincts lorsqu’ils traitent de plusieurs questions significatives et distinctes, susceptibles de donner lieu à des votes distincts. À n’en pas douter, l’introduction d’un vote obligatoire sur la politique de rémunération d’un côté, et sur les rémunérations perçues individuellement par les différents dirigeants de l’autre, est passée par là.
Nouvelles, en revanche, sont les propositions désormais numérotées 7, 9 et 10. La première tend à faciliter l’inscription de points à l’ordre du jour ou projets de résolution à l’initiative des actionnaires, en inscrivant un exposé des motifs que l’émetteur sera tenu de mettre en ligne et en reconnaissant à l’actionnaire auteur du projet de le présenter brièvement en assemblée ; la deuxième proposition nouvelle, sous le numéro 9, vise à améliorer l’exercice du droit à l’information individuelle des actionnaires par la mise à leur disposition d’un formulaire-type accessible en ligne de demande de documents relatifs à l’assemblée générale (convocation, rapports, projets de résolutions). La proposition 10 s’apparente davantage à un rappel à la loi ou, plus précisément, au règlement, invitant les émetteurs à assurer l’effectivité du droit reconnu aux actionnaires par les articles R. 225-90 et R. 225-92 du Code de commerce de prendre copie de la liste des actionnaires et de la feuille de présence aux assemblées générales.

La deuxième partie relative à l’expression du vote en assemblée générale est riche de deux propositions nouvelles, sous les numéros 18 et 19, la première qui s’apparente véritablement à une clause de style, imposant d’apporter une réponse à l’ensemble des questions orales posées par les actionnaires sauf redondance ou abus caractérisé – ce qui est là laissé évidemment une grande latitude au bureau –, des questions dont les auteurs doivent être déterminés, poursuit la recommandation, dans le respect d’une obligation d’impartialité.La rédaction est malheureuse quoique l’idée soit de compréhension intuitive : l’assemblée est le cadre privilégié de réalisation de la démocratie actionnariale et doit permettre l’expression de sensibilités différentes. Mais est-ce vraiment de partialité dont il faut suspecter le bureau et le secrétaire général ? Il manque à cette directive un critère adapté, qui pourrait être le choix de la représentativité des actionnaires, une représentativité entendue dans un sens non capitalistique, correspondant à la multiplicité des publics d’investisseurs. On comprend cependant le choix de privilégier un concept procédural et impersonnel dans le souci, comme toujours avec le droit souple, d’éviter de donner prise à la contrainte. La recommandation 19 vient imposer la mise en ligne d’une l’information relative aux assemblées générales qui doit être laissée librement accessible sur le site de l’émetteur pendant au moins trois ans, information qui couvre mais s’étend encore au-delà de celle exigée préalablement à la tenue de l’assemblée par l’article R. 225-73-1 du Code de commerce pour comprendre entre autres le résultat des votes de chaque résolution proposée ou encore les captations vidéo ou audio de tout ou partie de l’assemblée générale.
Si la troisième partie ne connaît pas de modification, un certain nombre de ses propositions restant en vérité en attente d’une intervention législative – relative, entre autres, à l’interdiction de toute participation au vote du membre du bureau sur une question le concernant –, la quatrième partie, relative au vote des conventions réglementées se trouve enrichie d’une précision d’importance à la proposition n° 26, concernant la notion de « personne indirectement intéressée » au sens de l’article L. 225-38, alinéa 2 du Code de commerce. Se trouve toujours reprise dans la recommandation une définition reprise de la formulation suggérée par la Chambre de commerce et d’industrie de Paris Ile-de-France dans sa contribution de septembre 2011 intitulée « Renforcer l’efficacité de la procédure des conventions réglementées », dont on sait l’influence qu’elle eût concernant la refonte du dispositif en la matière réalisée par l’ordonnance n° 2014-863 relative au droit des sociétés.
Inchangée, la définition de personne indirectement intéressée [4] se trouve explicitée dans les termes suivants : « Ainsi, une société actionnaire contrôlée par l’actionnaire ultimement bénéficiaire de la convention ne devrait pas peser sur le vote de ladite convention de même que l’actionnaire contrôlant la société bénéficiaire de la convention. Enfin, des actionnaires agissant de concert, notamment lorsque le concert prévoit une politique de vote commune, ne devraient pas peser sur le vote d’une convention contractée avec l’un des co-concertistes.
» Sans doute l’interprétation proposée est-elle louable dans sa finalité mais si l’hypothèse d’inclusion dans le périmètre de la notion des filiales apparaît peu contestable, celle des co-concertistes paraît exagérément extensive. Ériger la politique commune, instrument de convergence d’intérêts à l’intérieur de la société, en indice d’une assimilation d’intérêts, extérieurs et contraires à celle-ci, seuls en cause pour ce qui a trait aux risques d’atteintes au patrimoine social résultant des situations de conflits d’intérêts que tendent à prévenir les règles relatives aux conventions réglementées, mélange sans doute deux réalités.
Si l’on n’est jamais trop prudent, le règne du soupçon doit avoir ses limites. La convergence d’intérêts entre concertistes n’entraîne pas, en tant que telle, conflit d’intérêts avec la personne morale. Notion politique, l’action de concert ne saurait être assimilée par principe à une entreprise concertée de dissipation de l’actif social. Dans l’écrasante majorité des cas, l’intérêt bien compris des concertistes reposera non tant sur une telle stratégie, aux confins d’une fraude organisée que semble présumer le régulateur, que, précisément, sur la détermination en commun d’une politique permettant le développement de la société.

1 Commission Dialogue Administrateurs-actionnaires – Rapport du Club des juristes, déc. 2017. 2 Élaborée sur la base des propositions élaborées par le groupe de travail mise en place par l’AMF présidé par Olivier Poupart-Lafarge dans le Rapport final sur les assemblées générales d’actionnaires des sociétés cotées, la recommandation initiale, adoptée 2 juillet 2012, avait été mise à jour une première fois le 11 février 2015. 3 Rapport publié le 29 mars 2017 consultable en ligne sur le site de l’AMF. 4 « Est considérée comme étant indirectement intéressée à une convention à laquelle elle n’est pas partie, la personne qui, en raison des liens qu’elle entretient avec les parties et des pouvoirs qu’elle possède pour infléchir leur conduite, en tire ou est susceptible d’en tirer un avantage. »