Droit financier et boursier : Les dérogations à l’obligation de présenter une offre publique au prisme de l’action de concert : quand les membres opérationnels d’un concert ne sont pas forcément des sousconcertistes.

Cet arrêt non publié au bulletin mérite un signalement en ce qu’il témoigne de la vigilance de la Cour de cassation au sujet des conditions à l’octroi d’une dérogation à l’obligation de déposer une offre publique dans l’hypothèse d’un concert préexistant au franchissement du seuil de déclenchement des offres publiques obligatoires.

Les faits relevaient d’une sous-hypothèse assez classique de « contrôle familial » [1] . Plusieurs membres d’une même famille étaient actionnaires d’une société cotée sur Euronext Paris mais aussi actionnaires de la holding qui en détenait la majorité des droits de vote. Le père et l’un de ses fils décidèrent d’apporter les titres détenus par la holding et les titres qu’ils détenaient directement à une autre société nouvellement créée, sous la condition suspensive de l’octroi par l’AMF d’une dérogation à l’obligation de présenter une offre publique, découlant de l’application conjointe des articles L. 233-9, I, 2° du Code de commerce et L. 433-4 du Code monétaire et financier. Cette dérogation fut reconnue par l’AMF sur le fondement de l’article 234-9, 6° du Règlement général de l’AMF, dans une décision du 6 février 2014, contre laquelle les autres membres de la famille et l’Association de défense des investisseurs formèrent un recours.

Ce recours fut rejeté par la cour d’appel de Paris, motifs pris du contrôle exercé en capital et en droit de vote au sein de la holding et, indirectement, sur la société cotée, par le père et le fils, seuls à exercer des fonctions opérationnelles depuis plusieurs années et seuls à déterminer, conjointement, en fait, la politique menée par la holding vis-à-vis de la filiale cotée.

On le voit, le raisonnement de la cour d’appel, dans les pas de ceux du régulateur, consistait à caractériser l’existence, au sein du concert familial, d’un « sous concert de fait prédominant » entre les deux actionnaires de contrôle de la holding. Si un tel « sous-concert » existait, la conclusion pouvait être tirée, selon les termes de la cour d’appel, qu’il ne s’agissait pas en l’espèce « d’une prise de contrôle de la société holding détentrice du capital de la société cotée mais de la simple interposition d’une autre société dans la chaîne de détention, qui n’entraîne pas pour autant un changement des actionnaires de contrôle finals ». Mais la difficulté mise en lumière par la troisième branche du second moyen du pourvoi, formé par les autres membres de la famille, tenait précisément à ceci que la réalité du concert entre les contrôlaires de la holding avait été postulée plus que démontrée. Certes, les fondateurs de la société nouvellement créée possédaient, ensemble, le contrôle de la holding. Mais l’exerçaient-ils ensemble, antérieurement au dépôt de la demande de dérogation ? D’une façon stricte et littérale, la cassation est prononcée au visa de l’article L. 233-10 du Code de commerce, faute pour la cour d’appel d’avoir caractérisé l’existence d’un accord conclu en vue d’exercer des droits vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la filiale cotée ou pour en obtenir le contrôle.

La solution pourra paraître sévère, compte tenu de l’ensemble des circonstances de fait relevées au titre de la stratégie visiblement élaborée en commun par les auteurs de la demande de dérogation. Elle doit cependant être approuvée. Exception à la règle, la dérogation à l’obligation de déposer une offre publique doit être d’interprétation stricte, d’autant qu’elle repose en l’espèce sur l’interprétation d’une notion plastique, celle « d’accord », qui n’est soumise à aucun formalisme [2] . L’action de concert est un concept réaliste, qui existe pour fédérer des intérêts convergents et non, comme en l’espèce, pour créer de manière opportuniste une division au sein d’un groupe familial. C’est positivement que le concert doit être établi entre ses membres et non de manière négative, par référence à ceux qui n’en font pas ou plus partie.

L’apparent concert familial plus global justifiait une recherche approfondie de la réalité des liens et antagonismes existant au jour du dépôt de la demande de dérogation entre les deux actionnaires de contrôle et les autres membres de la famille. Ce simple élément de circonstance justifie un opportun retour au texte afin de distinguer précisément les membres opérationnels d’un concert des « sous-concertistes ». Les deux réalités ne sont pas assimilables et c’est à juste titre que la Cour de cassation vient le souligner.

La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jérôme Chacornac et Jean-Jacques Daigre.

1 Pour un récent travail sur la notion de groupe familial, selon une éclairante et originale démarche comparative, Agnès Ryo-Hon Koh-Dubois, La société familiale cotée : l’exemple des sociétés chaebol coréennes, thèse Paris II, 2015. 2 V. spéc. V° Action de concert, Rép. Dalloz. Droit des sociétés, par D. Schmidt et N. Rontchevsky, n° 11 et s.