Droit financier et boursier : Les apports de la loi n° 2016-1691 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique en droit financier sont extrêmement nombreux et variés.

C’est peu dire que la loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », était attendue par les spécialistes du droit pénal comme du droit des affaires [1] et, tout spécialement, du droit financier. Si elle a été amputée de l’un de ses aspects fondamentaux par la loi du 21 juin 2016 relative au système de répression des abus de marché pour assurer le respect du calendrier imposé par l’entrée en vigueur des nouveaux textes européens en matière d’abus de marché [2] , la nouvelle loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique n’en comportent pas moins de très nombreuses dispositions nouvelles qui intéressent tant le droit répressif financier (I.) que, plus généralement, les comportements des acteurs du droit financier [3] (II.).

I. L’enrichissement du cadre répressif

1. La principale innovation sur le terrain répressif s’inscrit dans une perspective préventive et consiste en l’introduction dans la loi d’un statut général des lanceurs d’ alerte [4] . Inscrit au sein de Ier titre de la Loi, intitulé « De la lutte contre les manquements à la probité », le chapitre II relatif à la « protection des lanceurs d’alerte » articule, sans le dire, des règles générales et des règles spéciales propres aux secteurs bancaire et financier [5] .

Les règles générales reposent une définition et l’exposé d’une procédure de signalement. La définition générale du lanceur d’alerte est donnée à l’article 6 qui dispose qu’il s’agit d’une « personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves [le pluriel est dans le texte !] pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance », l’alinéa 2 excluant du périmètre de l’alerte « les faits, informations ou documents, quels que soient leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client ». Or ces derniers cas, l’article 122-9 du Code pénal comporte désormais un nouveau fait justificatif au titre des atteintes à un secret protégé par la loi dans le cadre de la procédure d’alerte, ainsi qu’en dispose l’article 7 de la loi nouvelle. La définition ainsi retenue qui vise indistinctement toute personne physique a été jugée constitutionnelle en elle-même tout comme l’a été son articulation avec la procédure de signalement prévue à l’ article [6] 8, qui n’est conçue que dans un cadre professionnel en ce qu’elle invite le lanceur d’alerte à s’adresser en premier lieu à « un supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou un référent désigné par celui-ci ».

À cet égard, si la protection du lanceur d’alerte doit donc être étendue à toute personne, la procédure de signalement est conçue d’abord comme un mécanisme de détection interne d’une infraction ou activité préjudiciable auprès d’un supérieur hiérarchique, dont l’absence de diligence sera une condition de recevabilité du signalement adressé ensuite à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels (art. 8, I). Au fond, un parallèle peut être fait avec le droit des entreprises en difficulté, dans lequel l’alerte émanant des commissaires aux comptes, du comité d’entreprise ou des actionnaires est prioritairement destinée aux dirigeants pour obtenir des explications et réactions. Le parallèle n’est cependant pas parfait, l’article 8, II, disposant qu’« en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles, le signalement peut être porté directement à la connaissance » des autorités susmentionnées au I et « être porté à la connaissance du public ». L’effectivité du dispositif est assurée par l’obligation faite aux personnes morales de droit public ou de droit privé d’au moins cinquante salariés, les administrations de l’État, les communes de plus de 10 000 habitants et les établissements de coopération intercommunale à fiscalité propre d’adopter des procédures appropriées de signalement garantissant « une stricte confidentialité de l’identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et des informations recueillies par l’ensemble des destinataires » (art. 9), tandis que l’obstacle à la transmission d’un signalement fait l’objet d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (art. 13).

Si l’essentiel du statut de lanceur d’alerte de droit commun intéresse bien entendu les conditions de réembauche d’un lanceur d’alerte sous l’angle du droit du travail (article 10), c’est la procédure spéciale propre au secteur bancaire et financier qui intéressera les spécialistes du droit des marchés financiers. Elle repose sur un double enrichissement des textes du droit financier résultant de l’article 16 de la loi nouvelle.

À son livre VI, le titre III du Code monétaire et financier relatif à la surveillance du système financier est enrichi d’un chapitre IV, intitulé « Signalement des manquements professionnels aux autorités de contrôle compétentes et protection des lanceurs d’alerte ». Les régulateurs financiers – AMF et ACPR – doivent mettre en place des procédures internes de signalement, tout comme les personnes placées sous leur contrôle [7] . Pour ce qui concerne l’AMF, le détail de cette procédure de signalement est désormais précisé dans un nouveau titre V du premier Livre du règlement général de l’AMF, qui emporte désignation de membres de son personnel en charge de la réception et du suivi des signalements ainsi que des relations avec les lanceurs d’alerte (art. 145-1), un accès internet clair aux modalités de réception du signalement (art. 145-2), par des canaux de communication garantissant la confidentialité du signalement (art. 145-3), ainsi que la tenue d’un registre interne des signalements reçus (art. 145-4).

Le second enrichissement concerne la protection des lanceurs d’alerte eux-mêmes, qui fait l’objet des nouveaux articles L. 634-3 et L. 634-4 du Code monétaire et financier. À titre de principe, le lanceur d’alerte – dont il est rappelé qu’il doit être de bonne foi – ne peut faire l’objet d’aucune « mesure défavorable », sous peine de nullité – licenciement bien sûr mais aussi mesure discriminatoire – la liste donnée par la disposition n’étant pas limitative et la preuve de la mauvaise foi pesant sur l’auteur de la sanction. Cette protection s’étend également au cours de la mise en cause d’un lanceur d’alerte au titre d’un signalement.

2. La loi du 9 décembre 2016 comporte bien d’autres éléments qui viennent enrichir le cadre répressif en matière financière. On se contentera ici de mentionner les principales sans en questionner le détail.

Du côté des acteurs privés, indiquons l’obligation faite aux dirigeants de sociétés employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires, éventuellement consolidé, est supérieur à 100 millions d’euros, de prendre des mesures destinées à prévenir et détecter les faits de corruption et de trafic d’influence en France comme à l’étranger, qui résulte de l’article 17. Destinée aux « grandes sociétés », cette disposition qui entrera en vigueur six mois après la promulgation de la loi intéressera nombre de sociétés cotées et suppose la mise en place de mesures détaillées au II, allant de l’adoption d’un code de conduite à des dispositifs de formation destinés aux personnels les plus exposés en passant par des procédures d’évaluation de la situation des clients et de contrôle comptables, le tout sous le contrôle de la nouvelle Agence française anticorruption, selon les modalités prévues à l’article 4 de la loi, contrôle qui peut déboucher sur des avertissements et l’ouverture de procédures de sanction, dans un délai de trois ans révolus à compter du jour où le manquement a été constaté. L’effectivité du dispositif est parachevée par l’instauration d’une nouvelle peine correctionnelle prévue par l’article 131- 39-2 du Code pénal, applicable aux personnes morales, tenant à une obligation de se soumettre, sous le contrôle de l’Agence française anticorruption, à un programme de mise en conformité d’une durée maximale de cinq ans, au titre de différentes infractions dont, bien sûr, les délits de corruption et de trafic d’influence. Les modalités d’exécution de cette « peine de programme de mise en conformité » sont précisées dans un nouveau titre du Code de procédure pénale, à l’article 764-44 [8] .

En passant à présent au très important titre IV de la loi, intitulé « Du renforcement de la régulation financière », de nombreuses modifications sont à signaler. Ainsi, au titre de la prévention des abus de marché, de la réécriture opérée par l’article 42 de la loi nouvelle des articles L. 451-3 du Code monétaire et financier et L. 225-212 du Code de commerce, venue mettre en adéquation le droit français avec le nouveau règlement abus de marché – (UE) n° 596/2014 [9] –, auquel il est désormais renvoyé et celle de l’article L. 621-7, IX, renvoyant au règlement général de l’AMF la détermination des règles relatives aux personnes produisant ou diffusant des recommandations d’investissement. Le statut des auteurs ou diffuseurs de recommandations d’investissement se trouve également complété par l’obligation faite aux associations de professionnelles de se doter de codes de bonne conduite, qui figure désormais à l’article L. 621-32, alinéa 2.

L’évolution des règles relatives aux abus de marché intéresse également les compétences du régulateur, reconnue autorité compétente au sens de l’article 40 du règlement (UE) 2016/1011 du Parlement européen et du Conseil concernant les indices utilisés comme indices de référence dans le cadre d’instruments et de contrats financiers ou pour mesurer la performance des fonds d’investissements, aux termes d’un nouvel article L. 621-20-5.

Est introduit par ailleurs, en vertu de l’article 76 de la loi nouvelle, un devoir de coopération du régulateur financier avec une autre autorité administrative : l’Autorité de régulation des jeux en ligne. Selon les nouveaux articles 39-1 à 39-3 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010, l’ARJEL participe désormais du concert des autres régulateurs sectoriels, la coopération s’étendant à l’ACPR et à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation. Le champ de la composition administrative se trouve, en outre, encore étendu par l’article 43 de la loi nouvelle par rapport à son extension aux abus de marché réalisée par la loi du 21 juin 2016. L’article L. 621-14-1 renvoie désormais en bloc, à l’ensemble des personnes visées par l’article L. 621-15, II du Code monétaire et financier, sans aucune restriction [10] mais en conservant sa très dérangeante imperfection d’origine. Selon quels critères doit être déclenchée la proposition d’entrée en voie de composition administrative [11] ?

Enfin, sur le terrain des sanctions, c’est encore l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier dont le champ se trouve élargi par l’article 44 de la loi nouvelle, pour viser de nouveaux acteurs du financement, tels les auteurs d’une offre de titres financiers ayant la qualité de conseillers en investissements participatifs et d’une offre de « minibons [12] », à la suite du premier encadrement légal de la technologie « blockchain ». En parallèle, ce sont les sanctions pénales qui sont encore alourdies par l’article 46, qui modifie l’article L. 465-3-5 du Code monétaire et financier selon une curieuse technique. La loi pénale renvoie désormais au plafond indiqué par l’article L. 621-15 relatif à la sanction administrative pour déterminer le calcul du montant maximum de la sanction encourue par une personne morale. Le plafond fixé à 15 % du chiffre d’affaires annuel suivra désormais les modalités de calcul prévues par l’article L. 621-15, III bis, dernier alinéa, le III bis faisant par ailleurs, dans son ensemble l’objet d’une réécriture !

Une fois prononcée, toujours à l’article 46 de la loi nouvelle, l’article L. 621-15 impose désormais à son V une publication immédiate par l’AMF sur son site Internet de tout recours formé contre une décision de sanction et de toute suite donnée à ce recours, ainsi que le maintien des décisions publiées sur le site pendant une période d’au moins cinq ans.

II. Les nouvelles règles de comportements

Au côté du très important volet répressif, qui constitue indubitablement le coeur de la loi nouvelle, de nombreuses obligations nouvelles apparaissent désormais à la charge de différents acteurs du droit financier. La loi du 9 décembre 2016 ne constitue d’ailleurs que la partie émergée de l’iceberg, tant elle est riche d’habilitations pour adopter par voie d’ordonnance de nombreux textes dont, en particulier, ceux relatifs à la directive MIF2, 2014/65/UE du 15 mai 2014 ( art. 46 [13] ). Mentionnons encore la très importante habilitation figurant à l’article 120, tendant à l’adoption d’une ordonnance dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, afin d’« adapter le droit applicable aux titres financiers et valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé, des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central, ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers ».

Au-delà, l’intitulé de ce second temps se veut général pour simplement évoquer un ensemble de questions techniquement tout à fait hétérogènes.

Du côté des prestataires de services d’investissement, auxquels sont assimilés les conseillers en investissements financiers par l’article 73, créant un nouvel article L. 541-9- 1 dans le Code monétaire et financier, l’article 72 de la loi vient interdire la publicité de produits hautement spéculatifs en procédant à la création d’un nouvel article L. 533-12- 7 du Code monétaire et financier [14] . Une interdiction dont le périmètre devra s’articuler avec le renvoi opéré par de nouvelles dispositions figurant aux articles L. 222-16-1 et L. 222-16-2 du Code de la consommation, introduites par les articles 75 et 77 de la loi nouvelle.

En matière de gestion collective, si elle est appelée à intervenir par voie d’ordonnance, doit être mentionnée l’extraction hors de la catégorie des PSI des sociétés de gestion de portefeuille, annoncée par l’article 122 de la loi du 9 décembre 2016, afin de permettre à ces acteurs de la gestion collective d’échapper aux contraintes résultant du statut de PSI qui s’appliqueront lors de l’entrée en vigueur de la directive MIF2, actuellement fixée au 31 janvier prochain [15] .

En droit des sociétés cotées, au toilettage opéré par l’article 45 de la prohibition faite par l’article 1841 du Code civil aux sociétés n’y ayant pas été autorisées par la loi de réaliser des offres au public de titres financiers [16] , ce sont deux éléments essentiels qui retiennent l’attention.

Le premier élément, de prospective, concerne l’habilitation conférée au Gouvernement figurant à l’article 136 tendant à prendre par voie d’ordonnance les mesures pour simplifier et clarifier les obligations prévues par le Code de commerce à la charge des sociétés, tout spécialement concernant leurs obligations d’informations et, en particulier, par une redéfinition du contenu du rapport annuel établi par l’AMF sur le gouvernement d’entreprise. Le législateur a ainsi entendu les voeux du régulateur [17] relatifs à une nécessaire simplification de l’information communiquée par les émetteurs, qui devrait tendre vers l’adoption d’un document unique pour éviter les redondances et un allégement des obligations de dépôts de rapports afférents à chaque exercice. L’initiative est tout à fait louable. Les informations du droit des sociétés se télescopent et s’imbriquent dans un désordre parfait avec l’information réglementée à la charge des émetteurs cotés, au point d’avoir rendu illisible l’une comme l’autre. Un effort de rationalisation est plus que nécessaire, en espérant qu’il aboutisse réellement à la simplification recherchée.

Le second élément résulte de l’échec réitéré du droit souple en matière de gouvernement d’entreprise au sujet de la rémunération des dirigeants, un échec dont l’affaire Renault a constitué le paroxysme, au lendemain de l’affaire Alcatel, qui avait vu le régulateur en mal de pouvoir se déconsidérer face à un influent Haut Comité de gouvernement d’entreprise qui seul avait eu raison d’une partie de la rémunération versée à l’ancien directeur général. Par sa reculade historique du mois de mai 2013, le Gouvernement avait mis en place une bombe à retardement : le Say on Pay facultatif introduit avec empressement dans le Code AFEP-MEDEF [18] . On pouvait s’attendre à ce que l’année 2016 a donné d’observer à deux reprises : le vote négatif sur l’octroi d’une rémunération auquel ni en droit dur, ni en droit souple, les dirigeants n’étaient tenus de se soumettre. Le recours au droit souple a ainsi été une catastrophe en termes d’image, un remède pire que le mal osera-t-on. Pourquoi consulter les propriétaires de l’entreprise si c’est pour ne tenir aucun compte de leur volonté, dès lors que la compétence du conseil d’administration pour déterminer la rémunération de son président est clairement affirmée dans la loi ?

La réaction était, cette fois, inévitable mais le caractère sensible de la question conduit à une fausse révolution en droit des sociétés, véritable usine à gaz, morceau de choix de ce que peut faire de plus illisible une volonté politique incertaine face à une question technique complexe. L’article 161 de la loi nouvelle introduit un nouvel article L. 225- 37-2 dans le Code de commerce qui, tout en maintenant la compétence de principe du conseil d’administration pour déterminer la rémunération du président à l’article L. 225-47, suppose, dans les sociétés cotées, de soumettre au vote de l’assemblée générale une résolution annuelle relative aux « principes et critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature, attribuables aux président, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, en raison de leur mandat ». Se voulant compréhensif, le texte manque considérablement de précision dans son domaine mais aussi dans son régime, étant prévu qu’à défaut d’approbation d’une année sur l’autre, c’est le régime de rémunération établi au titre de l’exercice précédent qui trouve à s’appliquer. À part variable incertaine pour les dirigeants répondra mécaniquement, très probablement, hausse des rémunérations fixes et multiplications des contrats de travail, rendant encore plus sensibles aux yeux de l’opinion, les écarts de rémunération constatés au sein d’une même entreprise.

Conçue à reculons, comme le font depuis les années 1990 l’ensemble des gouvernements successifs en la matière, cette première réaction du législateur à des scandales de place dans le domaine de gouvernance d’entreprise n’innove pas en bien. Il est certain que le texte suscitera nombre de difficultés de mise en oeuvre et appellera d’autres réformes.

Pour conclure, mentionnons une question qui, quoique relevant des procédures d’exécution, rencontre une résonance particulière en matière financière. Les arabesques de la jurisprudence en matière d’immunité d’exécution des États étrangers [19] constatées dans le contentieux contre l’Argentine et les enjeux des solutions à l’égard d’autres États telle la Russie à la suite de la sentence rendue dans l’affaire Yukos ont rendu nécessaire une clarification législative sur le périmètre des immunités en relation aux conditions de renonciation à celles-ci par les États. Qu’il s’agisse de « fonds vautours » dans le cadre d’un contentieux relatifs à des obligations d’État ou d’actionnaires expropriés, les mesures conservatoires et d’exécution forcée ne pourront être mises en oeuvre à l’encontre de biens affectés à des missions diplomatiques « qu’en cas de renonciation expresse et spéciale des États concernés », ainsi qu’en dispose désormais l’article L. 111-1-3 du Code des procédures civiles d’exécution inséré par l’article 59 de la loi nouvelle.

La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jérôme Chacornac et Jean-Jacques Daigre.

1 On pense tout spécialement aux dispositions relatives à la protection et aux droits des consommateurs en matière financière qui intéressent les spécialistes des instruments et services de paiement, qui figurent au titre V de la loi nouvelle et comportent, outre les modifications techniques, l’annonce de multiples ordonnances spéc. les articles 67 et 70. Cette loi, selon la « non-méthode » caractéristique des lois économiques récentes, comporte bien entendu des dispositions susceptibles d’intéresser au-delà du seul domaine financier. Ainsi en est-il des énièmes modifications apportées au désormais informe titre du Code de commerce consacré à la transparence tarifaire et aux pratiques restrictives de concurrence (titre IV du Livre IV), objet de nombreuses modifications par le chapitre Ier du Titre VI de la Loi. 2 Sur le parcours législatif de cette, nos observations, « Proposition de loi réformant le système des abus de marché », RDBF mai-juin 2016, comm. 145. 3 Dont certaines sont traitées dans cette chronique par Jean-Jacques Daigre et Frida Mekoui et ne seront donc pas évoquées. V. leurs contributions dans ce numéro. 4 De manière générale, et tout spécialement sur l’origine européenne et nationale des réflexions relatives à l’introduction d’un tel statut, et la prise en compte du respect de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la présentation de P. Pailler, « Le nouveau statut des lanceurs d’alerte », RDBF n° 41, janv.-févr. 2017, p. 73. 5 Idem. 6 Cons. const. 8 déc. 2016, n° 2016-741 DC, pts 6 et 7. 7 À l’exception, pour l’AMF, des personnes habilitées à procéder à une activité de démarchage. 8 Relevons, au-delà du seul domaine financier, l’introduction en droit français d’un équivalent aux « Differed Prosecution Agreements » (DPA) du droit fédéral américain, à l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale, par l’article 22 de la loi nouvelle. 9 Article 5 du règlement, déjà complété par un règlement délégué 2016/1052. 10 À l’exception des manquements visés au f) de l’article L.621-15, II, aux termes duquel une sanction peut être prononcée contre « toute personne qui, dans le cadre d’une enquête ou d’un contrôle effectués en application du I de l’article L. 621-9, sur demande des enquêteurs ou des contrôleurs et sous réserve de la préservation d’un secret légalement protégé et opposable à l’Autorité des marchés financiers, refuse de donner accès à un document, quel qu’en soit le support, et d’en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels ». 11 S’inquiétant de l’absence de critère dans la loi et de la pratique consistant à prendre pour référence la distinction entre les questions nouvelles et les questions déjà tranchées dans la pratique décisionnelle de la commission des sanctions, F. Drummond, « À qui profite la composition administrative ? », Bull. Joly Bourse, nov. 2016, p. 449 ; dans le même sens, déjà, A. Gaudemet, « La composition administrative », in J. Morel-Maroger, T. Kyrat et C. Boiteau (dir.), Droit et crise financière, Bruylant, 2015, p. 165 et s. 12 Ordonnance 2016-520 du 28 avril 2016. Sur le décret d’application relatif aux minibons, n° 2016-1453 du 28 octobre 2016, les observations de Frida Mekoui, cette chronique, n° 170, pp. 30-31. 13 À ce sujet, dans ce numéro, v. les analyses de Frida Mekoui, consacrées à l’habilitation portant sur la réforme des obligations obligataires figurant à l’article 117. Mentionnons encore les habilitations figurant aux articles 48, 67, 70, 114, 141, 148, 149. 14 Sur cette nouvelle interdiction, v. cette chronique, n° 170, les observations de Frida Mekoui, p. 30, et n° 169, pp. 28-29. 15 Sur cette question, M. Storck, « Statut des sociétés de gestion de portefeuille », RDBF, janv.- févr. 2017, comm. 36. Sur l’impact de la loi Sapin 2 en matière de gestion collective, les articles 117 et 118. Indiquons également, en matière de gestion collective, que la Société de libre partenariat (SLP) instituée par l’article de la loi n° 2015-990 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques fait l’objet de modifications par l’article 119 de la loi du 9 décembre dernier, consistant principalement en un réajustement du champ des dispositions du Code de commerce dont l’application est exclue aux SLP. Pour le détail, v. l’exposé de I. Riassetto, « Loi Sapin 2 – Modifications apportées à la société de libre partenariat », RDBF, janv.-févr. 2017, comm. 40. 16 Sur ce point, les observations de Jean-Jacques Daigre dans ce même numéro, supra. 17 En particulier, celles du Groupe de travail présidé par Jean-Claude Hanus, Rapport sur le rapport du président sur les procédures de contrôle interne et de gestion des risques, février 2016. 18 V. E. Dubois et J. Chacornac, « Les limites de l’autorégulation en droit des sociétés », Bull. Joly sociétés, nov. 2013, p. 758. 19 Pour le terme de la saga, Civ. 1re, 13 mai 2015, n° 13-17.751, Commisimpex.