Cet arrêt rendu le 2 octobre 2013 par la première chambre civile de la Cour de cassation mérite d’être signalé dans cette chronique bien qu’il ait été rendu en matière de placement immobilier. Il illustre le mouvement de généralisation des obligations d’information pesant sur le professionnel face à un investisseur non averti, quelle que soit la nature de l’investissement concerné.
Il s’agissait en l’occurrence d’un investissement locatif effectué, dans le cadre d’un dispositif légal de défiscalisation, dans une résidence de tourisme en montagne. Par l’entremise d’une agence immobilière spécialisée dans l’immobilier de placement, des époux avaient acquis un appartement qui fut immédiatement donné à bail commercial, pour une durée de dix ans, à une société d’exploitation chargée de le sous-louer en location saisonnière meublée. La plaquette publicitaire distribuée par l’agence immobilière vantait le rendement garanti du placement, en annonçant la perception de loyers « nets de charge », « garantis par un bail minimum de neuf ans, quel que soit le taux d’occupation de la résidence ». Or le preneur commercial fut placé en liquidation judiciaire et le bail repris par un autre exploitant à des conditions moins avantageuses pour les propriétaires. Ceux-ci recherchèrent la responsabilité de l’agence immobilière à laquelle ils reprochaient de ne pas les avoir éclairés sur les aléas de leur investissement. Condamnée par la cour d’appel de Rennes à verser aux époux une certaine somme en réparation de leurs préjudices financier et moral, l’agence immobilière contestait, au soutien de son pourvoi, avoir manqué à son obligation d’information et de conseil, et contestait le préjudice.
S’agissant, tout d’abord, de la faute, l’agent immobilier contestait être tenu d’attirer l’attention de ses clients sur le fait qu’un preneur s’expose toujours à un risque de non-paiement des loyers dès lors qu’il s’agit d’un fait connu de tous, y compris d’investisseurs non avertis. Il soutenait en outre que son obligation d’information se limitait à la description des caractéristiques essentielles du placement proposé et des risques associés. Le moyen est jugé infondé par la Cour de
cassation
[1]
. Le premier argument ne semblait guère pouvoir prospérer si l’on considère la tendance actuelle. Le fait qu’un fait soit connu de tous n’est manifestement pas, aux yeux du législateur, de nature à dispenser le professionnel de le porter à l’attention de son
client
[2]
. Mais si les arguments de l’agent immobilier sont tenus en échec, c’est surtout parce que l’agence immobilière avait présenté, dans ses documents publicitaires, le placement comme étant sans risque. La Haute juridiction approuve la cour d’appel d’avoir énoncé qu’« un agent immobilier qui s’entremet habituellement dans des opérations immobilières de placement se doit d’informer et de conseiller l’acquéreur éventuel sur les caractéristiques de l’investissement qu’il lui propose et sur les choix à effectuer ». La formulation, générale, n’offre guère d’indications sur la portée de cette obligation d’information et de conseil. Bénéficie-t-elle à tous les investisseurs sans distinction ? Quel est plus précisément son objet ? Des éléments de réponse sont apportés dans les lignes suivantes : les juges du fond, ayant relevé que les termes de la plaquette publicitaire « étaient de nature à convaincre les époux X..., investisseurs non avertis, que ce type de montage présentait des caractéristiques de sécurité et de rentabilité certaine », ont pu en déduire « que l’agence, qui avait été leur seul interlocuteur dans cette opération, avait manqué à son obligation d’information et de conseil en s’abstenant de les alerter sur les risques de non-perception des loyers auxquels ils se trouveraient exposés en cas de déconfiture du preneur à bail commercial, risques dont les stipulations du bail ne permettaient pas de mesurer l’impact sur la fiabilité annoncée du placement ».
À travers la motivation circonstanciée de l’arrêt, plusieurs éléments ressortent. La plaquette publicitaire présentait le placement comme offrant un rendement garanti, or ce terme n’avait donné lieu à aucune explication au profit des clients. Au fond, l’agence immobilière se voit condamnée pour n’avoir pas alerté ses clients, investisseurs non avertis, sur la rentabilité incertaine et sur les risques d’un placement que le document publicitaire présentait comme étant fiable et offrant un rendement garanti. Le premier élément tient donc à la qualité des clients, investisseurs non avertis. La notion évoque le devoir d’alerte d’origine jurisprudentielle pesant sur le prestataire de services d’investissement en matière d’opérations
spéculatives
[3]
. Elle évoque aussi, plus indirectement, les textes spéciaux qui imposent au prestataire de connaître son client afin de lui fournir des produits et services adaptés, et de s’assurer qu’il est en mesure d’apprécier les risques que comporte l’opération
envisagée
[4]
. La décision n’apporte toutefois guère d’indications sur ce point. Il semble que les juges du fond, pour retenir que les époux étaient des investisseurs non avertis, se soient uniquement référés à leur profession (la lecture du moyen révèle que l’époux était agent de sécurité et l’épouse, secrétaire), et non à leur expérience, alors qu’en matière de services d’investissement, l’expérience du client est généralement prise en compte pour déterminer son aptitude à apprécier les risques liés à l’opération
envisagée
[5]
. Mais la portée de cette observation est très relative, dès lors que leur qualité d’investisseurs non avertis n’était pas discutée devant la Cour de cassation. Un autre élément déterminant tient aux termes de la plaquette publicitaire. Les documents publicitaires n’étaient pas critiqués en
eux-mêmes
[6]
, mais l’on voit bien qu’indirectement, l’agence se voit reprocher d’avoir présenté le placement sous un jour excessivement favorable dans ses documents publicitaires, et de n’avoir pas contrebalancé la présentation des avantages par celle des inconvénients. C’est là une problématique bien connue des prestataires de services d’investissement. En matière de commercialisation de produits financiers, l’information, y compris à caractère promotionnel, doit obéir à des principes de sincérité, d’équilibre et de cohérence. Ces exigences, énoncées par la Cour de cassation dans les arrêts
Bénéfic
[7]
, sont aujourd’hui affirmées par la loi. Le principe d’équilibre interdit ainsi de mettre l’accent sur les avantages potentiels d’un instrument financier ou d’un service d’investissement sans indiquer aussi les risques
correspondants
[8]
, tandis que le principe de cohérence impose que les informations contenues dans les documents publicitaires soient cohérentes, notamment au regard de l’investissement
proposé
[9]
. Ces principes apparaissent ici en filigrane : l’agent immobilier aurait dû alerter ses clients sur les risques de non-perception des loyers, afin qu’ils soient en mesure d’apprécier la fiabilité et la rentabilité de l’investissement, d’autant qu’il était leur seul interlocuteur dans l’opération de
placement
[10]
.
On voit transparaître l’idée que l’investisseur de détail doit être protégé quelle que soit la nature du placement, que les fonds soient investis dans des titres financiers, dans un contrat d’assurance vie ou dans un bien
immobilier
[11]
. L’investisseur, qui effectue un placement par l’entremise d’un tiers, et qui risque de ne pas retirer de son placement le rendement attendu, voire de perdre tout ou partie des fonds qu’il a placés, doit être
protégé
[12]
. Cela implique qu’il soit informé non seulement des avantages, mais aussi des aspects moins favorables et des risques inhérents au placement envisagé, afin d’être en mesure d’apprécier la fiabilité du rendement ainsi que les risques du placement et d’évaluer, en toute connaissance de cause, l’adéquation de l’opération proposée à sa situation et à ses
attentes
[13]
. Cela est d’autant plus important que la fiabilité du placement est un élément déterminant de la décision d’investissement. L’agent immobilier faisait valoir en l’espèce que le préjudice subi par les clients ne pouvait consister qu’en la simple perte d’une chance. Telle est en effet la solution classique, qui permet de tenir compte de l’absence de certitude sur l’attitude qui aurait été celle du créancier de l’obligation d’information si une information complète lui avait été
donnée
[14]
. Mais, précisément, la cour d’appel avait en l’espèce retenu que « la sécurité annoncée du placement constituant une caractéristique essentielle pour ces investisseurs, les avait déterminés à s’engager dans une acquisition dont l’objectif immédiat n’était pas de “profiter” d’un appartement à la
montagne
[15]
». La Cour de cassation considère qu’il en résulte « avec certitude, qu’exactement informés sur les caractéristiques les moins favorables de l’investissement proposé et sur les aléas financiers corollaires des avantages annoncés, les époux X... auraient refusé d’y souscrire », de sorte que la cour d’appel a légalement justifié sa décision de réparer les préjudices financier et moral nés des manquements retenus.
De plus en plus, le législateur cherche à garantir la sincérité, la clarté et la loyauté de l’information délivrée aux investisseurs de détail, notamment à travers la formalisation et la normalisation de cette information, présentée dans des « documents d’informations clés », comme l’illustre le projet de Règlement
PRIPs
[16]
. La jurisprudence n’est pas en reste, et la présente décision montre que la volonté d’assurer une information équilibrée et cohérente de l’investisseur transcende les différentes catégories de placement. Mais si un courant profond se dessine en ce sens, en surface, ces obligations sont encore de portée et d’intensité variables selon les domaines, en raison de la diversité de leurs sources et de celle des autorités, administratives ou juridictionnelles, qui en assurent le respect.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
1
Une cassation partielle est prononcée, mais sur un autre moyen, relatif à la garantie de l’assureur de responsabilié professionnelle de l’agent immobilier.
2
En témoigne l’obligation de faire figurer, sur toute publicité pour un crédit à la consommation, la mention « Un crédit vous engage et doit être remboursé. Vérifiez vos capacités de remboursement avant de vous engager » (art. L. 311-5 C. conso.).
3
Cass. com. 5 nov. 1991, Buon, n° 89-18005 : Bull. civ. IV, n° 327.
4
Art. L. 533-13, I et II C. mon. fin. et art. 314-44 RG AMF. Pour les services d’investissement autres que le conseil en investissement et la gestion de portefeuille, le prestataire de services d’investissement doit s’assurer que son client possède un niveau d’expérience et de connaissance suffisant pour appréhender les risques inhérents au service fourni ou au produit proposé. Pour les services de conseil en investissement et de gestion de portefeuille, il doit en outre s’enquérir de la situation financière et des objectifs de son client pour s’assurer que l’investissement projeté est adéquat.
5
V. par ex. Cass. com. 26 mars 2008, n° 07-11554 : Bull. civ. 2008, IV, n° 69 ; 13 sept. 2011, n° 10-19907 : Banque et Droit n° 141, janv.-fév. 2012, p. 43, note H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; 1er octobre 2013, n° 12-2411 ; J.-M. Moulin, « L’investisseur averti », Mélanges AEDBF V, Banque éditeur, 2008, p. 313.
6
Comp., pour une condamnation pour publicité trompeuse pour un investissement locatif : Cass. crim. 10 novembre 1998, n° 97-85553.
7
Cass. com. 19 septembre 2006, n° 05-14343, 05-14344 et 05-15304 : Bull. civ., IV, n° 185, 186 et 187 ; Banque et Droit n° 110, nov.-déc. 2006, p. 27, note H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet : exigence d’une publicité complète, exacte et non trompeuse ; 23 juin 2009, n° 08-15567.
8
Art. L. 533-12, II C. mon. fin. et art. 314-10 et 314-11 RG AMF. L’exigence est renforcée au bénéfice des clients non professionnels.
9
Cass. com. 24 juin 2008, n° 06-21798 : Bull. civ. 2008, IV, n° 127 ; RDBF 2008, ét. 17, note H. Causse ; ibid., étude 20, note M. Roussille ; RTD com. 2008, p. 590, note M. Storck ; Banque et droit 2008, n° 120, p. 23, note H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; JCP E 2008, 2244, note N. Mathey ; D. 2009, p. 1054, note D. R. Martin : « la publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ».
10
Comp. Cass. com. 8 janvier 2013, n° 11-19387 : JCP éd. E n° 21, 2013, p. 42, obs. H. Causse ; RDI 2013, p. 146, note H. Heugas-Darraspen, retenant la responsabilité in solidum de la banque et de l’agence immobilière.
11
V. J.-J. Daigre, supra, obs. sous AMF 23 juillet 2013, Solabios.
12
En l’espèce, l’achat était entièrement financé par un emprunt que la perception des loyers servait à rembourser.
13
V. Cass. com. 8 janvier 2013, préc.
14
V. par ex. en matière de crédit : Cass. com. 26 janvier 2010, n° 08-18354 : Bull. civ. IV, n° 21 ; en matière de services d’investissement : Cass. com. 12 juin 2012, n° 11-20303.
15
Les acquéreurs n’avaient pas en l’espèce agi en nullité du contrat, mais en responsabilité contre l’agence immobilière. Au demeurant, l’erreur sur un motif, même déterminant, n’est pas une cause de nullité du contrat à moins qu’une stipulation expresse ne l’ait fait entrer dans le champ contractuel en l’érigeant en condition du contrat : Cass. civ. 1re, 13 février 2001, n° 98-15092 : Bull. Civ., I, n° 31, RTD civ. 2001, p. 352, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP G n° 25, 2001, chron., I, 330, obs. J. Rochfeld.
16
« Packaged retail investment products » : Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil du 3 juillet 2012 sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement (COM (2012) 352), sur le modèle du document d’information clé pour l’investisseur déjà instauré en matière d’OPCVM.
