Voilà un arrêt qui pourrait faire date et pourrait avoir de nombreux prolongements, par exemple dans le domaine des emprunts toxiques des collectivités locales. Il juge que la banque a un devoir d’information et de conseil qui l’oblige à présenter les mécanismes adaptés existants sur le marché et à lui révéler son mode de rémunération.
S’agissant des faits, limitons-nous à l’essentiel : une société minière productive de nickel avait conclu deux premières opérations de couverture avec une banque, qui étaient destinées à limiter ses risques en cas de baisse du cours du métal. Mais, évidemment, pour équilibrer l’opération, la banque, tout en couvrant la perte pouvant résulter d’une certaine baisse du cours, s’était réservé le gain pouvant résulter d’une certaine hausse de celui-ci. En raison de la symétrie retenue, la banque s’était rémunérée par une marge et n’avait pas demandé de commission à l’entreprise. Comme le cours du nickel avait très vite augmenté, de manière imprévisible et exceptionnelle, elle avait proposé deux opérations, de restructuration des premières, qui prenaient mieux en compte le risque d’augmentation du cours du métal et permettaient de couvrir provisoirement les pertes latentes de l’entreprise. Celle-ci a d’abord tenté d’obtenir la nullité des contrats et la restitution intégrale des sommes en jeu, en invoquant l’erreur sur la substance et le dol. À titre subsidiaire, elle a tenté d’engager la responsabilité de la banque en invoquant un manquement à son devoir d’information et de conseil. C’est sur ce dernier point qu’elle a obtenu gain de cause.
S’agissant de l’erreur, l’entreprise la faisait porter sur le périmètre du risque, dont elle estimait qu’elle n’en avait pas été suffisamment informée. Elle considérait, pour les deux premiers contrats, que l’ampleur du risque couvert était la qualité substantielle de l’engagement de couverture et estimait que l’aléa réel avait largement dépassé l’aléa pris en compte et que, par conséquent, celui-ci avait été mal apprécié par la banque. Elle considérait qu’elle n’avait pas été alertée du caractère étroitement limité de la plage de risque comprise entre les deux simulations proposées par la banque, l’une portant sur une baisse de 25 % du cours du métal, l’autre sur une hausse de 5 %. Elle ajoutait que les deux derniers contrats lui avaient été présentés comme des opportunités de couverture à la hausse, alors qu’en réalité il s’agissait de financer les pertes latentes liées aux deux premiers et reprochait à la banque de l’avoir ainsi engagée dans une fuite en avant. La banque se défendait en expliquant que les simulations n’étaient que des exemples, qui ne signifiaient pas qu’il n’y avait pas de risque de baisse supérieure à 25 % ou de hausse supérieure à 5 %, et qu’il s’agissait de simples exemples destinés à faire comprendre concrètement au souscripteur le mécanisme de couverture prévu par le contrat. Quant aux deux derniers contrats, elle expliquait qu’ils n’étaient que la restructuration des deux premiers, à la demande même de l’entreprise, et qu’ils avaient été longuement négociés.
La Cour écarte l’erreur sur la substance. Elle rappelle que l’entreprise avait longuement étudié le dossier de présentation, très complet, qui lui avait été communiqué par la banque et reçu toutes les explications complémentaires qu’elle avait pu demander. Elle constate que la banque ne s’est nullement immiscée dans les objectifs et les choix de l’entreprise, qui étaient fondamentalement de se couvrir contre un risque de baisse du cours du nickel. Elle ajoute que si la banque n’avait pas spécialement alerté l’entreprise sur le risque de hausse du nickel, cela ne pouvait en aucun cas lui être reproché car, à l’époque, tout le monde anticipait une baisse et la hausse de 2007 avait été exceptionnelle et imprévisible ; telle était d’ailleurs l’analyse de l’entreprise, qui n’était pas la moins avertie en ce domaine s’agissant d’une entreprise minière de production de nickel. En substance, la Cour estime à juste titre qu’apprécier ce que l’on aurait dû anticiper en fonction de ce qui est advenu serait un anachronisme. Elle considère aussi que l’entreprise ne peut pas soutenir avoir apprécié le risque en fonction des simulations proposées par la banque et n’avoir pu imaginer qu’il pourrait aller au-delà. Enfin, la Cour ajoute que de nouveaux contrats ont été conclus sans que l’entreprise ait commis d’erreur sur la substance à leur égard, s’agissant de contrats de restructuration des premiers demandés par celle-ci pour tenir compte de la hausse à l’époque du nickel. Tout cela paraît tout à fait logique et difficile à contester.
S’agissant du dol, l’entreprise reprochait à la banque de lui avoir caché les modalités de sa rémunération, par une marge, et de s’être trouvée en conséquence en conflit d’intérêts avec elle, en quelque sorte en faisant un bénéfice sur son dos. La banque a répondu qu’elle agissait pour compte propre et couvrait elle-même ses risques en les transférant globalement sur le marché. Elle ajoutait qu’elle s’était rémunérée par la différence entre les puts et les calls et par le biais de la gestion de son portefeuille, sans prime ni commission demandée à l’entreprise, et qu’elle n’avait donc pas l’obligation de dire ce qu’était sa rémunération. Elle ajoutait que s’agissant d’une opération de contrepartie, sa rémunération ne caractérisait aucun conflit d’intérêt. Elle ajoutait enfin qu’elle n’avait commis aucune omission volontaire ni n’avait eu l’intention de tromper son client, pour une information qui n’avait pas à être délivrée et n’était pas déterminante du consentement de celui-ci.
La Cour rappelle que le dol ne se présume pas et qu’il ne peut suffire d’établir un manquement contractuel à une obligation d’information et de conseil pour qu’il soit constitué ; il faut établir le caractère intentionnel du manquement et le caractère déterminant de l’erreur ainsi provoquée. Or, en l’occurrence, tout en estimant que l’information donnée à l’entreprise sur la manière dont elle se rémunérait sur les opérations de couverture n’avait pas été suffisante, la Cour estime que ce manquement n’est pas en soi révélateur d’un dol. Pour statuer ainsi, elle invoque un premier argument assez curieux : la banque « ne pensait pas devoir l’en informer [l’entreprise] dans le cadre d’opérations de gré à gré où chacune d’elles est la contrepartie de l’autre et où elle n’en demande pas le paiement à [l’entreprise] qui ne décaisse pas de fonds pour la payer ». Ce n’est pas parce qu’un professionnel n’a pas conscience de ses obligations que celles-ci ne s’imposent pas. La vraie justification vient aussitôt : la Cour estime que l’entreprise n’a pas apporté la preuve d’une intention malicieuse de la banque, ni que la connaissance de la rémunération de celle-ci aurait été déterminante de son consentement. En effet, on ne voit pas en quoi la modalité de rémunération retenue par la banque, qui n’emportait aucun décaissement pour l’entreprise, à la différence d’une rémunération à la commission ou d’une prime, et qui était neutre sur la durée, ainsi que l’a reconnu l’expert, aurait pu conduire l’entreprise à refuser les produits de couverture qui lui étaient proposés. On ne peut raisonnablement le présumer.
Mais, pour la Cour, cela ne fait que justifier le mode de rémunération et l’absence de conflit d’intérêts et n’influe pas sur le point de savoir si ce mode de rémunération devait être révélé ou non. L’entreprise soutenait en effet, à titre subsidiaire, que la banque avait engagé sa responsabilité en manquant à son obligation d’information et de conseil, ce que retiennent les juges.
Dans cette perspective, l’entreprise a d’abord tenté d’invoquer la jurisprudence Buon et de soutenir que son représentant, qui avait négocié les contrats, n’avait aucune expérience, devait être considéré comme un profane, et qu’il s’agissait d’opérations spéculatives. La banque avait répondu que le représentant de l’entreprise n’était pas un profane compte tenu de ses responsabilités antérieures et de son activité à la tête d’une entreprise minière du secteur du nickel. Elle avait également opposé qu’un produit de couverture n’avait pas de caractère spéculatif. La Cour a pris soin d’analyser l’expérience de l’intéressé et a estimé, de manière étroite, que, bien qu’ayant déjà conclu des opérations de couverture en matière de taux de change, cela ne lui conférait pas d’expérience en matière de couverture des variations de cours d’un métal. Elle a néanmoins rejeté l’argument de l’entreprise en estimant qu’un produit de couverture n’était pas une opération spéculative. Si on peut la suivre sur ce dernier point – la couverture est le contraire de la
La Cour a également estimé que la banque aurait dû informer son client de la manière dont elle allait se rémunérer. Elle juge que la banque avait « le devoir d’informer son client de la manière dont elle va se rémunérer pour sa prestation même dans le cadre d’opération à prime nulle par loyauté et transparence ». Par ailleurs, si elle considère que si la banque s’est très complètement informée sur l’entreprise et ses besoins et a très largement informé celle-ci sur les produits proposés, elle juge, à la suite d’un rapport d’expert, que d’autres mécanismes de couverture auraient pu être envisagés et que la banque avait commis un manquement à son obligation d’information en ne les présentant pas, ce qui n’avait pas mis l’entreprise en situation de choisir en pleine connaissance de cause : « Considérant qu’il se déduit cependant aussi de ces éléments que la [banque] n’a pas informé [l’entreprise] des modalités de sortie des positions de couverture et de l’existence d’une stratégie d’option sèche, ni des éléments susceptibles d’affecter ses positions sur le marché, ni du coût de la couverture qui n’est pas neutre selon le consultant et affecte la pertinence de la stratégie choisie ».
Enfin, la Cour ajoute un manquement au devoir de conseil : « la banque, qui est spécialiste des opérations de couverture dans le domaine des matières premières, a un devoir de conseil envers [l’entreprise] qui vient la chercher pour mettre en place des stratégies de couverture visant à la protéger de la baisse du cours du nickel dans un contexte haussier et doit lui proposer des opérations adaptées à sa demande au regard des instruments financiers existant alors sur le marché et des prévisions possibles en l’état des données connues du marché ». En l’occurrence, les juges reprochent à la banque de ne pas avoir également proposé, en parallèle, des « options sèches qu’elle ne pouvait pas exclure du champ des possibilités existantes mêmes si elles ont un coût qui aurait dû être chiffré ». Autrement dit, la Cour reproche à la banque de ne pas avoir présenté la diversité des mécanismes de couverture possible à l’époque, avec leurs avantages et inconvénients, et de n’avoir pas ainsi mis l’entreprise en situation de prendre sa décision en pleine connaissance de cause, même si rien ne démontre qu’un autre mécanisme, en particulier celui des options, aurait été préférable. Difficile d’approuver ou de critiquer ces affirmations qui reposent sur une expertise approfondie. Mais pourquoi baptiser « devoir de conseil » ce qui n’est, en réalité, qu’un devoir d’information ? On peut regretter l’abus de langage ainsi commis, car le conseil en investissement financier est un service en soi. Le devoir d’information suffit à couvrir l’ensemble. Il conviendrait de bannir la notion de devoir de conseil.
L’affaire rappelle celle jugée par la Cour fédérale constitutionnelle allemande de Karlsruhe le
La décision française est sévère pour la banque, par son appréciation du comportement de celle-ci et le montant de la condamnation. Le noeud de l’affaire résidait à l’évidence dans les modalités de la rémunération. Parce qu’elle ne demandait rien directement à l’entreprise, la banque estimait n’avoir pas à lui révéler sa marge, ni, à plus forte raison, ses gains de trading. La Cour estime au contraire qu’elle aurait dû être dévoilée. Pourtant, la marge commerciale relève traditionnellement du secret des affaires et, dans une opération de gré à gré où chacun agit pour son propre compte, chacun doit défendre ses propres intérêts. De plus, n’est-ce pas le propre de toute opération de cette nature que de permettre au client de se couvrir et à la banque de percevoir une rémunération ? L’important pour le client n’est-il pas de savoir exactement ce qu’il lui en coûte au final et non ce que gagne le prestataire ? On sent dans l’arrêt que le montant de la rémunération, estimé à plus de 900 000 dollars, a pu jouer un rôle, qu’il n’aurait pas dû avoir.
À cet égard, on peut relever une certaine contradiction dans la décision. Pour que l’information soit utile, il faut qu’elle présente un intérêt pour le client et lui serve à déterminer son choix. Or, à propos de l’erreur sur les qualités essentielles de l’opération, la Cour a estimé que rien ne démontrait « que la connaissance de cette marge rémunératrice aurait été déterminante du consentement de [l’entreprise] pour les opérations de couverture litigieuses ». Mais, d’un autre côté, elle juge quand même que ce défaut d’information est un manquement qui engage la responsabilité civile de la banque.
L’arrêt de la cour d’appel de Paris est en contradiction avec la jurisprudence connue sur ce point. Le Conseil d’État estime que, dans l’hypothèse de la négociation pour compte propre, « la règle selon laquelle doit prévaloir l’intérêt du client […] ne trouve pas à s’appliquer aux opérations réalisées par un prestataire de services d’investissement lorsqu’il réalise une opération dans son propre
Il faut espérer une clarification de la Cour de cassation.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
