Le régulateur financier n’aura pas été longtemps jalousé par l’Autorité de la concurrence. Refusées à cette dernière suite à la censure par le Conseil constitutionnel de l’article 216 de la loi dite « Macron » n° 2015-990 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques dans sa décision du 5 août 2015 1, les possibilités d’accès aux données de connexion conférées à l’Autorité des marchés financiers – dont, entre autres, les célèbres « factures détaillées » ou « fadettes » – sont aujourd’hui condamnées dans leur définition issue de la loi n° 2013- 672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires et inscrite à l’article L. 621-10, al. 1er (seconde phrase). Aux termes de cette disposition, « les enquêteurs [de l’AMF] peuvent également se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications dans le cadre de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques et les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et en obtenir copie ». Introduit par un article 62 de la loi n° 2001-1276 du 28 décembre 2001 de finances rectificatives pour 2001, ce pouvoir d’enquête avait dès l’origine fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité sur saisine parlementaire dans une décision n° 2001-457 DC du 27 décembre. Le Conseil constitutionnel avait jugé que le dispositif de communication des données aux autorités boursières, mais aussi fiscales et douanières, assurait une conciliation des exigences constitutionnelles résultant des libertés constitutionnellement garanties et de la prévention des atteintes à l’ordre public et la lutte contre la fraude fiscale 2, en s’appuyant notamment sur la précision des modalités de conservation des données inscrites dans le Code des postes et « télécommunications » – désormais communications électroniques – et sur l’importante considération que les données traitées ne pouvaient « en aucun cas porter sur le contenu des correspondances échangées ou des informations consultées, sous quelque forme que ce soit, dans le cadre de ces communications » 3.
En application de sa toute jeune jurisprudence en la matière, amorcée aux dépens de l’Autorité de la concurrence, l’accès aux données de connexion de l’AMF se trouve sacrifié sur l’autel du droit au respect de la vie privée protégé par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
Avant d’évoquer le fond, une explication s’impose sur le terrain du contentieux constitutionnel tenant à la recevabilité de la question soulevée. Le caractère nouveau de la question exigé par les articles 23-2, 2° et 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel n’était pas évident, la disposition contestée ayant précisément déjà fait l’objet d’un « examen » de constitutionnalité dans la décision précitée du 27 décembre 2001. La chambre commerciale de la Cassation avait justifié ses deux décisions de renvoi par un changement de circonstances de fait et de droit résultant du revirement amorcé par la décision relative à la loi « Macron » ainsi que de « l’évolution des technologies et à l’extension du champ des investigations, par le paragraphe VI de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, à la localisation des équipements terminaux » 4. Le Conseil constitutionnel conclut également à la recevabilité de la question posée mais en s’appuyant sur la formulation littérale de l’article 23-2, 2° de la loi organique selon laquelle la disposition contestée ne doit pas avoir « déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ». Or, si elle avait rejeté le grief d’inconstitutionnalité dans ses motifs, la décision rendue en 2001 n’en avait pas fait mention dans son dispositif 5, rendant ainsi inutile toute justification fondée sur un changement de circonstances, pourtant indiscutable.
Sur le raisonnement au fond, l’appréciation ne peut qu’être nuancée, nourrie des inquiétudes qui s’étaient déjà manifestées après le refus d’octroyer à l’Autorité de la concurrence l’accès aux données de connexion. La décision prive indiscutablement le régulateur financier d’un moyen d’enquête de première importance, lorsqu’on sait tout particulièrement les difficultés qu’il y a à démontrer des situations aussi impalpables que la détention d’une information privilégiée 6. Certes, plusieurs éléments vont à l’appui de cette nouvelle orientation jurisprudentielle. Le premier est une observation sociologique tirée des évolutions technologiques, qui emporte l’adhésion. La protection du droit à la vie privée doit s’étendre à la mesure des nouvelles atteintes qui peuvent lui être portées, ainsi que l’expose le commentaire de la décision mis en ligne sur le site du Conseil constitutionnel 7 : « même si les données de connexion n’incluent pas le contenu des conversations ou de la correspondance échangées, elles comportent des informations de plus en plus précises, notamment en ce qu’elles permettent la localisation en temps réel de l’utilisateur ou du terminal utilisé. En outre, les capacités de traitement des masses de données ainsi générées ont atteint un tel niveau qu’elles permettent d’en tirer des informations de plus en plus précises sur les personnes concernées ». Secondaire, mais rassurante pour l’harmonisation du contentieux des libertés entre juges de constitutionnalité et de conventionnalité tout spécialement dans un domaine transversal comme l’est celui de la protection des données personnelles, et ainsi que le souligne encore le même commentaire de la décision, l’élévation des exigences en matière d’accès aux données s’inscrit dans le sens de l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice amorcée dans l’arrêt Digital Rights 8 et confirmée depuis 9, ayant analysé, au sujet des données personnelles, que celles-ci « prises dans leur ensemble, sont susceptibles de permettre de tirer des conclusions très précises concernant la vie privée des personnes dont les données ont été conservées, telles que les habitudes de la vie quotidienne, les lieux de séjour permanents ou temporaires, les déplacements journaliers ou autres, les activités exercées, les relations sociales de ces personnes et les milieux sociaux fréquentés par celles-ci » 10.
Le Conseil constitutionnel s’est, en outre, astreint à mitiger l’impact pratique de sa censure en différant l’abrogation des dispositions critiquées de l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier au 31 décembre 2018. Sans approuver cette rustine qui résulte désormais de l’article 62 de la Constitution par laquelle une norme reste en vigueur en dépit du constat de sa contrariété à un droit fondamental, cette solution donne au législateur le temps d’élaborer un cadre plus exigeant aux modalités d’accès aux données de connexion lors des enquêtes en suivant les indications du Conseil constitutionnel, en prenant appui sur sa jurisprudence antérieure – pour le détail de laquelle on renverra, une fois de plus, au commentaire de la décision mis en ligne !
À cet égard, on peine cependant à déterminer la teneur des garanties supplémentaires à apporter : les enquêteurs, tenus au respect pénalement sanctionné du secret professionnel (L. 621-4 et L. 642-1 du Code monétaire et financier) 11 sont habilités, par le secrétaire général de l’AMF (L. 621-9-1 du Code et 144-1 RG AMF), et les données que les enquêteurs entendent conservées doivent faire l’objet « d’une confirmation écrite qui en précise la durée et les conditions de renouvellement » (144-2 RG AMF). Reste alors, peut-être, à énumérer limitativement les finalités de la communication aux données de connexion, en la restreignant le cas échéant à certains types seulement de manquements, voire à judiciariser la procédure, à l’image des perquisitions financières de l’article L. 621-12.
Concluons sur une observation. La complexité – en elle-même toute relative – du matériau utilisé pour élaborer l’analyse proposée dans le cadre de cette chronique est sidérante en comparaison de ce qui résulte de la simple confrontation des décisions rendues par le Conseil constitutionnel en 2001, puis en 2017. Certes, les controverses actuelles qui entourent la motivation des décisions de justice appellent, d’une manière générale, une très grande prudence. Le lecteur avisé se sera toutefois rendu compte, au terme de cette brève explication, que la décision du Conseil constitutionnel présente moins d’intérêt que son commentaire. Ne faudrait- il pas songer à ce que l’essentiel de la motivation d’une décision de justice – il ne faut pas douter que les décisions rendues sur QPC puissent recevoir cette qualification – figure… dans ses seuls motifs ? Le non-dit en matière de politique jurisprudentielle va avant tout, faut-il le rappeler, au détriment du justiciable, et non du commentateur de métier. C’est en effet le justiciable que concernent avant tout deux questions : pourquoi ai-je été jugé ainsi ? Mais aussi : qui m’a jugé – les membres d’une juridiction ou leur service juridique ?
1. Cons. 134 à 138 de la décision Cons. const. n° 2015-715 DC du 5 août 2015, sur laquelle E. Claudel, « La loi Macron au crible du contrôle de constitutionnalité : feu l’injonction structurelle ? », RTD com. 2015, p. 699 ; D. Bosco, « Dispositions de la loi Macron touchant au droit de la concurrence », CCC n° 10, oct. 2015, comm. 237.
2. Considérants 6 à 9.
3. Disposition figurant désormais à l’article L. 34-1, VI, al. 2, du Code des postes et des communications électroniques, dans sa version en vigueur issue de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013.
4. Com. 16 mai 2017, n° 16-25415, arrêt n° 919 et n° 17-40.030, arrêt n° 920.
5. Déjà dans le sens de cette interprétation littérale, Cons. const., décision n° 2014-439 QPC du 23 janvier 2015, M. Ahmed S. [Déchéance de nationalité].
6. Argument également avancé au sujet des ententes au lendemain de la censure de la loi « Macron » (D. Bosco, « Dispositions de la loi Macron touchant au droit de la concurrence », préc., n° 3), tout particulièrement convaincant en matière de pratiques concertées.
7. http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2017646_647QPC2017646_647qpc_ccc.pdf.
8. CJCE, gde ch., 8 avril 2014, aff. C-293/12 et C-594/12, concl. M. P. Cruz Villalón. V. laquelle E. Claudel, « La loi Macron au crible du contrôle de constitutionnalité… »,
préc.
9. CJUE 21 décembre 2016, C-203/15, Tele2 Sverige AB, Pts. 93 à 100, spéc., pt. 99.
10. CJCE 8 avr. 2014, préc., pt. 27.
11. Sanction dont l’absence d’équivalent dans le projet de loi « Macron » au sujet des agents des services de l’instruction de l’Autorité de la concurrence figurait parmi les motifs de censures invoqués par les députés requérants : cons. 136 de la décision du 5 août 2015, préc.
