L’applicabilité des droits processuels fondamentaux aux procédures de sanction devant la Commission des sanctions de l’AMF recèle encore des mystères, en dépit du manque d’enthousiasme évident avec lequel la Cour de cassation, si elle consent à reconnaître de nouvelles virtualités d’application à certains principes, en délimite la portée. La preuve en est donnée par cet arrêt du 20 septembre 2017 qui, quoiqu’il reconnaisse une extension du principe d’impartialité en relation aux actes d’instruction, exclut cependant sa violation en l’espèce.
L’affaire en cause avait connu de nombreuses vicissitudes.
Condamnés par la Commission des sanctions en mai
2014
[1]
pour manquement à la bonne information du public par diffusion dans le prospectus relatif à une augmentation de capital d’une information qui n’était ni exacte, ni précise, ni sincère, une société émettrice, le président de son directoire et son directeur général furent déboutés en appel de leur recours contre cette décision. Ils croisèrent en cassation l’évolution de la question relative à la double sanction administrative et pénale des abus de marché dans le cadre d’une
QPC
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alléguant une violation du principe de nécessité des délits et des peines, qui fut rejetée par le Conseil
constitutionnel
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, avant, devant la Cour de cassation, de formuler un pourvoi articulant au fond deux séries de critiques. En plusieurs branches, le premier moyen critiquait la contrariété de la procédure d’enquête au droit à un procès équitable, au regard des exigences d’impartialité et d’indépendance des membres du service de l’instruction. La considération de fait invoquée au soutien du moyen tenait à ceci que le rapporteur s’était fait assister pour l’instruction du dossier d’une chargée de mission qui, alors qu’elle était élèveavocate, était intervenue dans un dossier pour conseiller le directeur général de l’émetteur dans le cadre d’une procédure antérieure de mandat ad hoc, suivi d’un redressement judiciaire ayant abouti à l’adoption d’un plan de continuation.
Le second moyen contestait, pour sa part, la caractérisation du manquement à la bonne information du public résultant des informations contenues dans le prospectus.
S’appuyant de manière déterminante sur les constatations des juges du fond, la chambre commerciale rejette le pourvoi en des termes qui appellent principalement des observations sur la soumission partielle de la phase d’instruction aux principes d’impartialité et de loyauté (I.), auxquelles suivra plus brièvement l’évocation des exigences relatives au contenu du prospectus (II.).
I. Dès l’amorce de la procédure, les mis en cause avaient contesté la régularité de la procédure sur le terrain du principe d’impartialité, en soutenant que le chargé de mission au sein de la direction de l’instruction ayant assisté le rapporteur dans le cadre de leurs auditions avait participé « à la phase de jugement de la procédure
»
[4]
, méconnaissant ainsi l’exigence d’impartialité objective résultant de la séparation organique des fonctions au sein de l’autorité de régulation. En vérité, il n’était pas tant ici question d’impartialité objective que d’impartialité subjective et la question à résoudre portait sur l’applicabilité même du principe d’impartialité à la réalisation d’actes d’
instruction
[5]
. Et les observateurs réguliers du contentieux AMF savent bien que les différentes phases de la procédure de sanction ne sont pas toutes également soumises à l’ensemble des droits processuels fondamentaux qui composent ensemble le standard du droit au procès équitable. Ainsi, exclu de la phase d’enquête, préalablement à la notification des griefs, le principe du contradictoire doit recevoir application au cours de l’instruction, à l’instar du respect des droits de la défense et de l’un de ses corollaires que constitue l’égalité des armes, la durée de l’instruction pouvant par ailleurs avoir une incidence déterminante sur le droit à être jugé dans un délai raisonnable.
Jusqu’ici, les pouvoirs des membres de la direction de l’instruction avaient été questionnés sous l’angle de leur constitutionnalité ou de leur conventionnalité, au regard du principe de légalité et du droit au respect de la vie privée, l’impartialité étant appréciée en la personne des membres de la Commission des
sanctions
[6]
, et plus exceptionnellement du secrétaire général, voire du Président de l’AMF. Si, dans des situations exceptionnelles, un défaut d’impartialité a pu être relevé à l’encontre du
rapporteur
[7]
, en sa qualité de membre de la Commission des sanctions, celui-ci pouvant désormais être récusé en application de l’article R. 621-39-2, 1° du Code monétaire et financier, les missions mêmes du rapporteur constituent un écran à l’inclusion des personnels du service de l’instruction dans le champ du principe d’impartialité. Ainsi, selon la position de principe adoptée par l’
AMF
[8]
, telle que confortée par le Conseil d’
État
[9]
, « toutes les diligences réalisées pour l’instruction d’une affaire sont menées sous l’autorité du rapporteur, les services de l’AMF n’apportant qu’une assistance technique ; que, par suite, la circonstance qu’un membre des services de l’AMF qui avait apporté une assistance pour la défense contentieuse de la décision de sanction prononcée à l’encontre des intéressés le 6 avril 2006 ait par la suite participé à la nouvelle instruction menée à la suite de l’annulation de cette décision par le Conseil d’État n’est pas de nature à entacher d’impartialité la décision rendue par la commission des sanctions objet du présent litige ».
Le principal apport de l’arrêt examiné tient précisément en ce que, quoique réitérant l’affirmation du principe, au demeurant peu contestable en ce qu’il résulte de la lettre même de l’article R. 621-39, I, que les membres de la direction de l’instruction n’interviennent que sur instruction du rapporteur, il n’en reconnaît pas moins que « les conditions d’exercice de leur collaboration ne doivent pas conduire à une violation des principes d’impartialité et de loyauté qui s’imposent aux membres de la commission des sanctions ». Où se situe l’évolution ? C’est bien toujours en la personne des membres de la Commission des sanctions, organe de jugement, que doit s’apprécier le respect de l’impartialité, ainsi que l’impose tant l’attachement de la garantie à la figure du juge que sa formulation dans son siège conventionnel à l’article 6 § 1 de la CEDH : « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement […] par un tribunal indépendant et impartial ». L’idée nouvelle tient simplement en une méthode de caractérisation de ce défaut d’impartialité, compte tenu des conditions dans lesquelles sont réalisés les actes d’instruction.
L’application de cette modalité nouvelle de mise en oeuvre du principe initial ne peut ainsi qu’être considérablement relativisée. En tant que tels, les membres de l’instruction restent extérieurs au champ du principe, seules « les conditions d’exercice de leur collaboration » étant susceptibles de porter atteinte à l’impartialité. Pour preuve, la caractérisation opérée in concreto, sur la base des constatations réalisées par le
régulateur
[10]
puis par la Cour d’appel de
Paris
[11]
, réalisée par la chambre commerciale dans cette affaire se solde ici par l’affirmation d’une absence d’atteinte au principe.
Ainsi, que les plaideurs aient à l’esprit que l’aménagement des conditions d’application d’un droit processuel fondamental n’est pas systématiquement synonyme de la reconnaissance d’une situation faisant grief au justiciable.
II. Au-delà de la procédure, les mis en cause contestaient la caractérisation à leur encontre d’un manquement à labonne information du public par diffusion d’informations ne répondant pas aux exigences d’exactitude, de précision et de sincérité imposées par l’article 223-1 du Règlement général de l’
AMF
[12]
. Le problème provenait essentiellement, aux yeux du régulateur, de l’absence d’indication dans le prospectus relatif à une augmentation de capital qu’une partie des fonds levés servirait à rembourser le compte courant d’associé ouvert au nom du Président du directoire, et également dirigeant de la holding principale actionnaire de l’émetteur, ainsi que des factures impayées au profit de certains fournisseurs. Dans leur pourvoi, les mis en cause reprochaient en substance à la Cour d’appel de prendre la suite de la Commission des sanctions en établissant le manquement selon une approche tronquée de la lecture du prospectus, qu’il appartenait au contraire d’analyser en intégralité pour évaluer son exactitude et sa sincérité. En somme, c’est le caractère négligeable et temporaire de l’affectation des fonds au remboursement de certaines créances qui est en substance invoqué, argument pris entre autres de la rédaction des textes européens
applicables
[13]
.
Très factuel, l’attendu de rejet, à la lecture duquel on renverra, s’appuie là encore sur des considérations essentiellement tirées des constatations des juges du fond pour rejeter le pourvoi. Si la réponse sur ce second terrain justifie encore moins que sur le premier la publication de l’arrêt, formulons une remarque. L’argumentation développée par les plaideurs rencontre ici un juste rappel à la rigueur par le régulateur et le juge. Le propre de la réglementation du prospectus consiste à donner une vue initiale de la situation de l’émetteur lors de la réalisation de l’opération d’offre au public de titres financiers. Selon les paramètres sélectionnés par le législateur, la manifestation de l’offre de contracter ne saurait s’appuyer sur la distinction canonique des essentialia et accidentalia de la théorie générale du contrat. D’abord, la distinction entre l’essentiel et l’accessoire est
impraticable
[14]
, ainsi que le révèle l’arrêt commenté. Comme l’ont relevé les juges du fond, suivis par la Cour de cassation, l’affectation des fonds d’une augmentation de capital au remboursement de créances antérieures situe en elle-même la société dans une situation de relance – elle sortait, rappelons-le, d’une procédure de redressement judiciaire. Or, une chose est de financer l’avenir, une autre est de clore le passé, peu important le caractère faiblement important d’un tel besoin. Élément arithmétiquement second, il était en réalité central, du fait même de son existence, pour décrire au mieux les risques associés à l’investissement et permettre au public de se faire une juste idée, outre de sa situation financière, des perspectives de l’émetteur ou plutôt l’évolution de ses activités, éléments directement visés à l’article L. 412-1 du Code monétaire et financier. Ensuite, prises au pied de la lettre, selon la vertueuse complémentarité qu’induit leur rapprochement, les exigences de sincérité, d’exactitude et de précision se nourrissent réciproquement. Ici, le manque de précision sur ce point présenté comme négligeable rendait l’information à la fois en partie inexacte et généralement insincère. En somme, lorsqu’une réglementation d’ordre public impose le détail, c’est au détail qu’il faut s’en tenir. La rigueur du détail n’exclut cependant pas la cohérence de l’ensemble mais, en matière de prospectus, le contrôle de cohérence s’opère encore davantage en amont : au stade de l’octroi du visa par le
régulateur
[15]
.
Le droit des marchés financiers est exigeant : l’harmonie des couleurs compte autant que le détail des formes.
1
Comm. Sanct., 2e sect., SAN-2014-05, société César et de MM. Daniel Velasco et Gilles Martocq.
2
Transmise par l’arrêt Com. 5 juill. 2016.
3
Décision n° 2016-572 QPC du 30 septembre 2016, M. Gilles M. et autres [Cumul des poursuites pénales pour le délit de diffusion de fausses informations avec des poursuites devant la commission des sanctions de l’AMF pour manquement à la bonne information du public], sur laquelle, J.-H. Robert, « Le Conseil constitutionnel rend une nouvelle décision de règlement à propos du cumul de poursuites contre les abus de marché », JCP G 5 déc. 2016, 1315, et notre analyse, « La diffusion de fausses informations à l’épreuve du principe de nécessité des peines : rétrospective et prospective autour d’une jurisprudence mal née », Bull. Joly Bourse, n° 12, 2016, p. 509.
4
Décision préc. du 6 mai 2014, p. 7.
5
L’application du principe de loyauté à la sélection des pièces du dossier a été admise depuis quelques années déjà, par trois arrêts : Cass. com. 20 sept. 2011, n° 10-13.591, 10-13.878 et 10-13.911, suite à l’arrêt CEDH 30 juin 2011, Messier c/ France, n° 25041/07 : BJB déc. 2011, p. 634, n° 325, note N. Rontchevsky ; Banque et droit juill.-août 2011, p. 19, obs. H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet. Sur les arrêts du 20 septembre 2011, A. Gaudemet et D. Schmidt, «Eclairage sur la sélection des pièces par les enquêteurs de l’AMF», BJB n° 4-2012, p. 152.
6
CE 6 juin 2014, n° 366463, ayant jugé que la loi ne saurait être regardée comme portant atteinte au principe d’impartialité au motif qu’elle n’interdit pas à un membre du Collège de l’Autorité des marchés financiers de devenir, à l’issue de son mandat, membre de la commission des sanctions, ou inversement, compte tenu des obligations d’abstention et de déport ainsi que des possibilités de récusation prévues par les dispositions des articles L. 621-2, L. 621-4 et L. 621-15 III, et d’autre part, qu’en vertu de l’article L. 621-5-1 du Code monétaire et financier, les services de l’Autorité des marchés financiers sont dirigés par un secrétaire général, nommé par le président de l’Autorité après avis du Collège. Les requérants ne sauraient soutenir, comme ils se bornent à le faire, que cette seule disposition « peut valablement faire naître des doutes quant à l’impartialité des services instructeurs » et n’assure pas « une véritable séparation des autorités de poursuite et de jugement ».
7
CE 26 juillet 2007, n° 293624, n° 293626, n° 293627 et n° 293908.
8
Comm. sanct., 2e sect., 4 novembre 2008, SAN-2009-14, p. 5 : « il ne saurait être reproché au Service de l’instruction et du contentieux des sanctions de l’AMF d’avoir, conformément à sa mission et dans le plein respect des textes en vigueur, assisté le rapporteur lors de l’instruction du dossier ; qu’en effet, à le supposer démontré, ce qui n’est aucunement le cas, serait inopérant l’argument tiré d’un prétendu défaut d’impartialité de ce service, qui n’exerce aucun pouvoir et n’apporte qu’un concours purement technique au rapporteur, seul maître de ses décisions ». Formulation reprise dans la décision de sanction du 6 mai 2014, p. 7.
9
CE 29 mars 2010, n° 323354.
10
Décison préc. du 6 mai 2014, p. 7.
11
Paris, pôle 5, ch. 5-7, 29 oct. 2015, n° 2014/14359.
12
Sur ce point, déjà, les obs. de X. Delpech, Dalloz actualité, 9 oct. 2017. La Commission des sanctions a récemment précisé selon une juste lecture systématique que ce texte relatif aux qualités générales de l’information permanente ne saurait s’appliquer au cas d’une première admission de titres : Comm. sanct., 2e sect., 30 mai 2015, SAN-2015-10, p. 6.
13
La directive 2003/71/CE et le règlement 809/2004. La directive Prospectus a récemment été remplacée par un règlement n° 2017/1129 du 14 juin 201, JOUE, L.168/12, du 30 juin 2017, sur lequel les observations de A.-C. Muller, Rev. soc. 2017, p. 597. Sur le règlement à l’état de proposition, nos obs. dans cette chronique, Banque et Droit n° 166, mars-avril 2016, p. 55.
14
En ce sens, F.-G. Trébulle, L’Émission de valeurs mobilières, préf. Y. Guyon, Economica, 2002, n° 19, p. 49, interrogeant : « peut-on alors, parler encore d’éléments essentiels ? À proprement parler non, mais ceci est le travers de toute réglementation péchant par excès de pointillisme. »
15
Article L. 621-8-1 du Code monétaire et financier. Sur ce contrôle, notre analyse, Essai sur les fonctions de l’information en droit des instruments financiers, préf. F. Drummond, Dalloz, 2014, n° 151 et s.
