La décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 10 décembre 2012 est confirmée en tout point par le Conseil d’État, si l’on excepte la réduction de l’une des sanctions pécuniaires. De nombreux griefs avaient été retenus (démarchage non autorisé, information trompeuse, défaut d’évaluation de l’adéquation du produit proposé, défaut de recommandation adaptée, conflit d’intérêts non révélé, commercialisation non autorisée d’une SICAV étrangère), qui avaient donné lieu à une sanction sévère (interdiction définitive d’exercice de l’activité à l’encontre de la société et sanctions pécuniaires à l’encontre des dirigeants et de l’un des salariés), pour autant on s’arrêtera au seul premier manquement, relatif aux conditions de la commercialisation de titres non cotés.
Une société de gestion de portefeuille de type 2, agréée en vue d’exercice des services de gestion individuelle, de gestion collective, de réception-transmission d’ordres et de conseil en investissement, avait commercialisé auprès de ses clients des obligations d’une société non cotée appartenant au même groupe que celle-ci. Ces obligations avaient été émises par une société par actions simplifiée ; elles pouvaient donc faire l’objet d’une offre au public, puisque celle-ci n’est interdite aux SAS que pour les titres de capital (art. L. 227-2 C.
Ce qui mérite quelques observations, c’est le raisonnement de la Commission des sanctions avalisé par le Conseil d’État. On peut le résumer en trois points : la société de gestion a réalisé un démarchage bancaire et financier en se rendant au domicile des clients ; elle leur a proposé des titres qui ne pouvaient faire l’objet de démarchage ; elle ne pouvait se prévaloir de l’exception que l’on peut appeler « de relations d’affaires antérieures ».
Il n’y a aucun doute sur le fait qu’en se rendant au domicile des clients la société de gestion avait réalisé un démarchage bancaire et financier. Si le premier alinéa de l’art. L. 341-1 du Code monétaire et financier se limite au démarchage actif (prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne déterminée, en vue d’obtenir, de sa part, un accord sur la réalisation d’une opération bancaire ou financière), le deuxième s’étend au démarchage même passif réalisé au domicile de l’investisseur (constitue un démarchage, quelle que soit la personne à l’initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins).
En revanche, mérite examen la combinaison d’un cas de démarchage interdit et d’un cas de démarchage exceptionnellement autorisé pour savoir s’ils sont sur le même plan. En l’espèce, la société de gestion avait commercialisé des obligations non cotées ; or, c’est un cas de démarchage interdit, visé par l’art. L. 341-10, 4°, du Code monétaire et financier : « […] ne peuvent pas faire l’objet de démarchage : […] 4° Les instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés
Mais, de la décision de la Commission des sanctions et de celle du Conseil d’État, on comprend que les personnes poursuivies avaient invoqué l’exception que l’on peut appeler de « relations d’affaires antérieures ». Il s’agit précisément du cas prévu à l’art. L. 341-2, 5°, du Code monétaire et financier : « Les règles concernant le démarchage bancaire ou financier ne s’appliquent pas : […] 5° Lorsque la personne visée est déjà cliente de la personne pour le compte de laquelle la prise de contact a lieu, dès lors que l’opération proposée correspond, à raison de ses caractéristiques, des risques ou des montants en cause, à des opérations habituellement réalisées par cette personne ». Or, on l’a dit, tel n’était pas le cas en l’espèce. Pourquoi, alors, s’appesantir sur cette partie de la décision, dont les faits étaient acquis et leur appréciation n’était pas discutable ? Parce que le Conseil d’État, comme la Commission des sanctions, semble admettre que si les personnes démarchées par la société de gestion, qui étaient déjà clientes, avaient déjà réalisé des opérations comparables, le démarchage aurait été autorisé, bien que s’agissant de titres non cotés.
On pourrait avoir une autre vision de la combinaison des textes. En effet, selon l’art. L. 341-10, les titres non cotés « ne peuvent pas faire l’objet de démarchage ». La raison en est évidente et tient au danger du défaut de liquidité des titres qui ne sont pas admis aux négociations d’un marché organisé. Ne faut-il pas en conclure que le démarchage est, en ce cas, absolument interdit ? Ou peut-on malgré tout admettre qu’il redevient autorisé lorsque les personnes sollicitées sont clientes et ont déjà réalisé des opérations comparables ?
On pourrait être tenté, au premier abord, de considérer que si les titres non cotés ne peuvent pas faire l’objet de démarchage, ils ne peuvent pas non plus bénéficier d’une exception au régime du démarchage bancaire ou financier. On pourrait d’autant plus admettre le caractère absolu et définitif de cette interdiction qu’elle est assortie de ses propres exceptions (parts ou actions d’OPCVM ou de FIA, titres financiers offerts au public après établissement d’un document d’information, titres émis par les sociétés de capital-risque et produits proposés dans le cadre du Code du travail).
Mais une interdiction totale serait sans doute injustifiée dès lors qu’il s’agit d’investisseurs que l’on peut estimer avertis, dans la mesure où ils ont déjà souscrit des titres comparables auprès du même intermédiaire. La combinaison des textes conduit assez logiquement à cette solution : dès lors que l’art. L. 341-2, 5°, du Code monétaire et financier écarte les règles du démarchage bancaire ou financier lorsque la personne visée est déjà cliente et a déjà conclu des opérations comparables, les interdictions de démarchage n’ont plus vocation à s’appliquer puisque, par construction, on n’est plus dans le démarchage bancaire ou financier ; le démarchage devient libre, sous réserve tout de même du respect des règles générales du Code de la consommation.
Le résultat peut quand même paraître un peu étonnant si on le résume en une formule lapidaire : il s’agit d’un démarchage interdit, mais d’un démarchage quand même autorisé… Voilà qui confirme tout simplement que la dialectique juridique n’est pas un simple jeu de l’esprit.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
