Rendue en matière de manipulation de cours et de l’obligation faite aux établissements financiers de signaler aux services de l’AMF les opérations transitant par leurs services qu’ils considéreraient comme suspectes, la décision rendue le 1er octobre 2014 par la Commission des sanctions de l’AMF est particulièrement intéressante et fera l’objet d’analyses approfondies par les praticiens au sein de leurs établissements respectifs.
Un client d’un important établissement financier spécialisé dans le traitement des opérations de bourse en ligne investissait quasi quotidiennement en bourse sur des valeurs qu’il avait identifiées comme étant susceptibles en quelques heures de lui permettre de réaliser d’importantes plus values. L’on constate, à la lecture de la décision, que ce client n’exerçait plus d’autres activités professionnelles ; les gains réalisés en bourse à la suite de ses opérations constituaient, semble-t-il, la grande majorité de ses revenus. L’on comprend également à la lecture de la décision que ce client était à l’origine d’un nombre d’ordres conséquents à l’origine d’un montant important de commissions perçues par la société de bourse en ligne qui l’avait qualifié de « trader actif » afin de lui octroyer une tarification dégressive et incitatrice aux passages d’ordres.
Le nombre important de transactions réalisées par ce client avait spontanément attiré l’attention des services de surveillance du Régulateur. Dans un premier temps et antérieurement à la saisine de la Commission des sanctions, le secrétaire général de l’AMF avait, le 17 juillet 2009, alerté ce client sur le caractère potentiellement manipulatoire de ses interventions sur ces marchés.
Ce premier point est intéressant car il a trait à l’information du client sur la nature de ses ordres. L’on sait que l’intermédiaire financier est redevable d’une obligation d’information renforcée à l’égard de son client. Pour délivrer cette information renforcée, l’intermédiaire doit connaître son client, son expérience, ses objectifs et sa capacité à comprendre les opérations qu’il transmet. Or, s’agissant d’opérations manifestement sur la « ligne de crête » et pouvant être qualifiées de manipulation de cours comme l’espèce analysée le démontre, l’intermédiaire traite en règle générale avec des clients qualifiés de « sachants » et au fait des mécanismes boursiers. Son obligation d’information est alors appréciée en conséquence de cette qualification du client et donc moins intense. Mais est-ce suffisant pour le domaine qui nous intéresse ? Le législateur et le régulateur demeurent muets sur l’obligation faite à l’intermédiaire d’aviser ce type de clients des incidences éventuelles de leurs opérations au regard de la réglementation destinées à prévenir les manipulations de cours, réglementation complexe et instable car régulièrement adaptée au caractère évolutif des opérations du marché boursier.
En d’autres termes, l’intermédiaire qui doit mettre en place des procédures et systèmes lui permettant d’apprécier les opérations de ses clients au regard du bon respect de cette réglementation ne devrait-il pas aviser son client des grandes lignes, de cette réglementation via par exemple un site internet mis constamment à jour. Il pourrait également être utile de prévoir un mécanisme d’information du client lorsque les opérations qu’il traite sont à l’origine d’alertes pour autant bien sûr que ces dernières ne soient pas à l’origine d’une déclaration de soupçons auprès du Régulateur. Cette affaire soumise à la Commission des sanctions démontre ce besoin d’information particulière et préventive que le Régulateur a cru bon de prendre en charge en avertissant le client du caractère potentiellement sanctionnable des opérations qu’il transmettait. En ne satisfaisant pas à la mise en garde du Régulateur, le client ne pouvait plus prétendre ignorer les éventuelles requalifications et conséquences des ordres qu’il transmettait à la société de Bourse en ligne ce que ne manque pas de relever la décision de sanction de la Commission.
S’agissant des faits à l’origine de la décision de la Commission des sanctions, ils constituent incontestablement une manipulation de cours. Le client, après avoir identifié des valeurs à forte volatilité qui semblaient entreprendre un léger mouvement haussier, saisissait ensuite des ordres d’achats agressifs et donc immédiatement exécutés. Ces ordres lui permettaient d’acquérir des titres en entretenant le mouvement haussier décelé. Pour confirmer ce mouvement haussier, le client passait dans le carnet d’ordres plusieurs importants et distincts ordres d’achat dits passifs car saisis à des cours non exécutables mais qui laissaient entendre que plusieurs acquéreurs potentiels étaient dans l’attente d’une légère baisse du titre pour acquérir ce titre ou renforcer leurs positions. Ayant ainsi créé un environnement favorable à la hausse, le client vendait alors les titres acquis avec profit à des investisseurs qui au vu des signaux d’achat ainsi émis, désiraient participer à ce mouvement de hausse. La manipulation des cours résultait de ce système d’achat agressif suivi de la passation d’ordres passifs pour des montants substantiellement supérieurs à la surface patrimoniale de ce client ce qui ne faisait aucun doute sur son absence d’intention de voir ses ordres d’achat pris en considération. Le système développé par le client ressortait de la technique du layering. Ce schéma d’intervention se conjuguait en outre avec des interventions sous plusieurs pseudonymes conseillant l’achat desdits titres. La manipulation des cours à partir de faits reconnus par le client, ne faisait aucun doute. Si elle justifie la sanction prononcée à l’encontre de ce client, sanction limitée à 70 000 euros soit un montant inférieur au montant des profits réalisés. Cette sanction est cependant justifiée par l’actuelle situation du client qui ne perçoit plus que le RSA. Cette malheureuse affaire confirme la pertinence de l’action volontariste engagée par l’AMF qui tend à encadrer, limiter, voire interdire les sites qui promettent aux clients potentiels de réaliser d’importants gains en réalisant des opérations dites de trading à leur domicile.
Plus originale est la condamnation de la société de bourse en ligne dont le montant de la sanction (250 000 euros) est supérieur au montant requis par le Collège de l’AMF. Il est ainsi reproché à la société de bourse en ligne de ne pas s’être dotée d’une organisation interne lui permettant de faire face à ses obligations en matière de contrôle interne et de conformité. En l’espèce, la Commission relève l’insuffisance des moyens humains dédiée à la fonction conformité soit une personne certes d’expérience mais bien isolée compte tenu de la charge de travail que lui imposait le développement volontariste de la société. Cette dernière avait notamment enregistré ces dernières années une hausse importante de son chiffre d’affaires et des volumes traités. Au surplus, la décision de la Commission précise que cette personne n’avait bénéficié d’aucune action de formation pourtant indispensable compte tenu de l’évolution rapide de la réglementation en la matière ces dernières années. Dès lors, cette personne, qui n’était en outre pas dotée des systèmes d’information qui lui aurait permis de l’aider à relever parmi les ordres transmis par les clients passés ceux qui entraient dans le champ potentiel d’une manipulation de cours, n’était pas en mesure de détecter les opérations spécifiques de ce client qu’elle aurait dû analyser afin de faire part, le cas échéant de ses soupçons à l’AMF. Mais plus encore que ce manquement clairement établi tant il est évident, à l’obligation pour le PSI de se doter d’une fonction contrôle et conformité adaptée à ses activités en termes de moyens humains et de systèmes d’information, cette décision de la commission comprend plusieurs éléments propres à l’obligation de déclarer les opérations suspectes traitées dans leurs livres et systèmes par les établissements financiers. Il leur appartient de se doter des moyens leur permettant non pas de traiter les opérations considérées individuellement à partir des signaux émis lors du traitement de chacune des opérations du client, lesdits signaux correspondant pour l’essentiel à ceux recensés par le guide rédigé par l’Amafi et la FBF. Au-delà de cette appréciation limitée à chaque ordre, l’établissement financier doit se doter d’outils de paramétrage qui lui permettra d’apprécier l’ensemble des ordres transmis par le client pour pouvoir les analyser de manière globale afin de détecter une éventuelle manipulation de marchés née de la conjonction de multiples ordres qui pris individuellement ne permettraient pas de discerner un éventuel abus de marché. Ce paramétrage historique des opérations est essentiel et ne peut pas reposer sur la seule appréciation et mémoire des collaborateurs. Dans ce contexte, il importe que l’établissement se dote d’outils permettant de conserver l’appréciation par chaque collaborateur de son appréciation du signal émis par les systèmes de réception transmission des ordres. Au cas présent, la Commission a relevé une absence quasi totale de formalisation des analyses qui a privé l’AMF, mais aussi l’établissement dans le cadre de sa politique de défense, de toute possibilité de contrôle sur la réalité et l’efficacité des analyses effectuées.
Au cas d’espèce, l’on notera que la société de bourse en ligne avait conscience de ses insuffisances mais qu’elle avait pris la décision de différer au sein de ses investissements informatiques, ceux qui auraient permis à la responsable de la fonction contrôle conformité d’être dotée d’outils efficients. Le montant majoré de sa condamnation par rapport à la demande du Collège de l’AMF est certainement à apprécier au regard de cette décision hiérarchisant de manière secondaire les demandes propres à la satisfaction des obligations de l’établissement en matière de conformité. Nul doute que les praticiens sauront comprendre la portée de l’avertissement ainsi délivré par la Commission des sanctions.
Enfin, dernier enseignement à tirer de cette importante décision, le « considérant » qui précise « que l’obligation de déclarer des opérations comme suspectes à l’AMF ne peut résulter de la seule répétition d’alertes concernant un même investisseur ». Les outils experts ne pourront en aucune manière remplacer l’intervention des collaborateurs chargés d’analyser les faits détectés pour déterminer s’il s’agit ou non d’un soupçon à déclarer au Régulateur qui, lui seul, sera en charge de l’instruction des faits dénoncés. L’analyse ne se confond pas avec l’instruction.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
