L’arrêt Eurodisney, rendu le 5 juillet dernier, soulevait deux questions distinctes mais essentielles en matière d’offres publiques. D’une part, le recours en annulation contre la décision de conformité d’un projet d’offre publique rendue par le régulateur ne porte-t-il pas atteinte au droit à un recours effectif de plein contentieux garanti par les exigences du procès équitable ? D’autre part, rentre-t-il dans les paramètres d’examen de la décision du régulateur d’analyser les rapports contractuels d’un émetteur susceptibles d’avoir une incidence sur le prix d’un projet d’offre ? Quoique de nature différente, ces deux questions se ramènent à la légitimité de l’équilibre délicat recherché par le législateur dans le domaine du contrôle de conformité des offres publiques, compte tenu de l’articulation très particulière entre les compétences du juge judiciaire et celles du régulateur 1. Juridiction de recours, le juge judiciaire exerce sur le régulateur un contrôle à la mesure de celui opéré par ce dernier : l’étendue du recours est à la mesure de la décision attaquée 2.
En l’espèce, les actions de la société Euro Disney SCA, cotée sur le compartiment B du marché réglementé d’Euronext, gérée par une filiale à 100 % de la société américaine The Walt Disney Company (TWDC), avaient fait l’objet d’un projet d’offre publique d’achat, en conséquence de la détention d’une fraction de son capital s’élevant à 72,34 % par trois sociétés indirectement détenues à 100 % par TWDC. Les trois sociétés avaient agi de concert dans le cadre d’opérations de recapitalisation de la cible et de réduction d’endettement et s’appuyaient sur le cas visé à l’article 233-1, 2° RG AMF pour bénéficier de la procédure simplifiée 3. Ce projet fut déclaré conforme par le collège 4, en dépit d’une contestation élevée par un fonds d’investissement minoritaire qui soutenait en substance que le prix de l’offre avait été artificiellement réduit, au détriment de la cible et des minoritaires à défaut d’avoir pris en compte certains éléments relatifs, entre autres, à des contrats intra-groupes conclus avec les initiateurs. L’actionnaire minoritaire forma un recours en annulation, qui fut rejeté par la cour d’appel, puis un pourvoi en cassation, qui n’eût pas meilleure fortune.
Le premier moyen invoquait donc une violation du droit à un recours de pleine juridiction découlant du droit à un procès équitable, en raison de l’absence de pouvoir de réformation des décisions attaquées par la juridiction de recours. L’analyse réalisée par le pourvoi sur la teneur du recours et l’étendue de la compétence du juge judiciaire, en vertu de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier, n’était d’abord pas totalement exacte. En qualifiant la cour d’appel de Paris de « juridiction de deuxième instance », qui, à ce titre, devait avoir la possibilité de réexaminer les faits et les preuves, le pourvoi analysait à tort le recours comme un appel, ce qu’il n’est pas 5. En revanche, inexacte dans l’orbite du contentieux administratif, l’affirmation que le contrôle de la cour d’appel n’offrait aucune possibilité de réformation s’est trouvé avalisé de façon explicite par la Cour de cassation, sans que cela n’ait toutefois été décisif. Selon la Cour de cassation, c’est « à bon droit » que la cour d’appel a retenu que « quoique ne disposant que d’un pouvoir d’annulation et non de réformation de la décision déférée, elle avait été saisie dans le cadre d’un recours effectif et de plein contentieux présentant toutes les garanties prescrites ».
Simple obiter dictum, on peut regretter la présence de cette incise déniant tout pouvoir de réformation à la cour d’appel. En effet, tant en doctrine 6, qu’en jurisprudence 7, ainsi que l’avait pourtant énoncé à juste titre la cour d’appel dans les motifs critiqués par le pourvoi, le recours est analysé comme un recours de « plein contentieux », distinct du recours en annulation par le pouvoir de réformation qu’il offre, au-delà de la seule vérification de la légalité interne et externe de l’acte 8. Au fond, cet arrêt entretient une lassante ambiguïté sur l’étendue des pouvoirs associés à ce recours de plein contentieux si spécifique.
Mais, en toute hypothèse, la nature et l’étendue du recours d’après les nomenclatures internes étaient secondaires pour répondre à la question véritablement posée qu’était celle de leur correspondance avec le droit d’accès à un tribunal au sens de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. S’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, la chambre commerciale juge que « l’exigence que le “tribunal” visé par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose d’une “plénitude de juridiction” sera satisfaite si l’organe en question est doté de compétence d’une “étendue suffisante” ou exerce un “ contrôle juridictionnel suffisant” pour traiter l’affaire en cause et que le rôle de l’article 6 n’est pas de garantir l’accès à un tribunal qui pourrait substituer son propre avis à celui des autorités administratives ». Or, indépendamment d’un quelconque pouvoir de réformation, c’est la superposition d’un contrôle juridictionnel à l’étendue des pouvoirs du régulateur qui permet d’apprécier le respect de l’exigence d’accès à un tribunal doté d’une plénitude de juridiction.
S’appuyant sur diverses dispositions du RG AMF (dont l’article 234-6 habilitant l’AMF à demander ou autoriser une modification du prix en cas de changement manifeste des caractéristiques de la société visée ou du changement de ses titres) et l’article L.433-3 du Code monétaire et financier, le pourvoi énonçait en substance que les contrats conclus entre la cible et les sociétés initiatrices – un contrat de licence et un contrat de développement –, en ce qu’ils conduisaient à une minoration artificielle du prix de l’offre, rentraient effectivement dans le périmètre du contrôle du collège. Par application d’un principe traditionnel de délimitation de compétence de la juridiction de recours, comme du régulateur qui l’avait d’ailleurs énoncé dans sa décision de conformité 9, la chambre commerciale rejette le pourvoi en jugeant qu’« il n’entre pas dans la mission de l’AMF, ni ne relève de la compétence de la cour d’appel statuant sur les recours formés contre ses décisions, de se prononcer sur les violations éventuelles d’obligations dont les sanctions de droit privé n’entrent pas dans les mesures que l’autorité de marché est habilitée à prendre » 10, de sorte que, borné à un contrôle de pertinence et de cohérence des méthodes et critères d’évaluation utilisés, la décision de conformité ne s’étendait pas au contrôle de la convention sous l’angle des règles applicables aux conventions réglementées, figurant à l’article L. 226-10 du Code de commerce. Mais au fond, le rappel du principe n’était pas tant déterminant que la souveraineté reconnue aux juges du fond par la Cour de cassation au regard du respect des principes propres au droit des offres publiques. Face à des contrats porteurs d’un risque de conflit d’intérêts, on ne pourra alors que partager le regret formulé par un auteur, que ne figure nulle prise en compte de l’intérêt social dans la loi, en droit des offres publiques 11. Que la logique de marché ne soit pas celle du droit des sociétés est une chose mais la séparation étanche entre conflits d’intérêts et conformité de l’offre semble bien dogmatique lorsque sont en cause des cas d’offre publique obligatoire face auxquels le régulateur est amené à réaliser un contrôle d’équité du prix 12.
1. Question classique, aux ramifications nombreuses, affrontée dès l’origine par la doctrine : P. Delvolvé, « La nature des recours devant la cour d’appel de Paris contre les actes des autorités boursières », Bull. Joly Sociétés, juin 1990, p. 499 ; A. Viandier, « Le modèle français de relation entre le juge et les autorités de marché », Bull. Joly Bourse, mai 1994, p. 249. La question a encore fait tout récemment l’objet d’une très riche mise en perspective : D. Schmidt, « L’office du juge en droit des OPA et des abus de marché », Bull. Joly Bourse, mars 2017, p. 117, BJB116t5.
2. En ce sens, la démonstration devenue de référence, de P. Delvolvé, « La nature des recours devant la cour d’appel de Paris… », préc., n° 23 : « Si le juge du plein contentieux peut prendre des mesures qui relèveraient normalement de l’administration active, elles ne peuvent aller au-delà de celles que l’autorité administrative contrôlée aurait elle-même pu adopter. Le juge du plein contentieux peut annuler, réformer la décision attaquée, et lui substituer celle qui lui paraît convenable, mais ce ne peut être que dans les limites des pouvoirs de l’autorité dont la décision est contestée. »
3. Selon cette disposition, « l’emploi de la procédure simplifiée d’offre peut intervenir […] : 2° Une offre émise par un actionnaire venant à détenir directement ou indirectement, seul ou de concert au sens de l’article L. 233-10 du code de commerce, après acquisition la moitié au moins du capital et des droits de vote de la société visée. »
4. Décision AMF 31 mars 2015, Euro Disney SCA, n° 215C0380.
5. P. Delvolvé, « La nature des recours devant la cour d’appel de Paris… », préc., n° 11, soulignant tout spécialement au sujet des actes autres que répressifs qu’« il n’y a même plus à se demander si ces décisions pourraient constituer des jugements : elles ne répriment pas des comportements, elles ne tranchent pas des litiges. Elles contribuent à l’organisation, au contrôle, au fonctionnement de la Bourse. À ce titre, ce sont évidemment des actes administratifs. Les recours intentés contre eux ne sont donc pas non plus des appels. »
6. Ibid.
7. CA Paris 26 févr. 2002, n° 2001/13985, Ass. ADAM et autre c/ SCA Financière Pinault et al. : BJB, sept. 2002, p. 457, note T. Granier.
8. Pour un exposé de l’étendue actuelle du contrôle, D. Schmidt, « L’office du juge en droit des OPA et des abus de marché », préc.
9. Décision AMF 31 mars 2015, préc., p. 3.
10. Sur les origines et la signification de ce principe, P. Delvolvé, « La nature des recours devant la cour d’appel de Paris… », préc., n° 31, évoquant la transposition en droit judiciaire privé de l’exception de recours parallèle. Égal., à ce sujet, D. Schmidt, « L’office du juge en droit des OPA et des abus de marché », préc.
11. Ibid., note 54, observant que cette prise en compte ne figure qu’à l’article 231-7, renvoyant ainsi, du fait de la limitation des compétences du régulateur et de la juridiction de recours, aux seuls organes sociaux la garantie de son respect.
12. La situation est, à l’évidence, tout à fait différente s’agissant d’offres publiques volontaires, ainsi que cela a tout récemment été démontré avec acuité : A. Gaudemet, « Non-conformité du projet d’OPE d’Altice sur SFR : quatre questions connues et moins connues », Bull. Joly Bourse, janv. 2017, p. 21, BJB116n3.
