L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 juin 2015 illustre différentes facettes du contentieux croissant généré par les contrats dérivés, particulièrement par les swaps de taux d’
intérêt
[1]
. Il apporte un éclairage intéressant sur la question de l’articulation entre le devoir légal de mise en garde issu de la transposition de la directive MIF et l’obligation prétorienne de mise en garde.
Une société, ayant pour activité l’acquisition de droits immobiliers en vue de leur location, avait conclu avec une banque en octobre 2008 un contrat de swap de taux d’intérêt. Elle s’engageait, pour sa part, à verser à la banque un taux fixe de 3.78 %, pendant une durée de trois ans, tandis que cette dernière s’engageait à lui verser un taux variable (Euribor 3 mois). À la suite d’une forte baisse du taux couvert, la société demanda à la banque de suspendre l’opération en juin 2009. Face au refus de la banque, la société chercha à obtenir l’annulation du contrat, ainsi que des dommages et intérêts. Le rejet de ses demandes par les juridictions du fond la conduisit jusqu’en cassation.
I. La société cherchait, d’abord, à obtenir l’annulation du contrat. À cette fin, elle faisait valoir que la banque savait que les taux directeurs des banques centrales, sur la base desquels est calculé l’Euribor 3 mois, évolueraient à la baisse dès octobre 2008 et qu’elle lui aurait dissimulé cette information. Elle demandait donc la nullité du contrat de swap pour réticence dolosive et pour défaut de cause en raison de l’absence d’aléa. La Haute juridiction écarte ces deux moyens, dès lors que la cour d’appel a estimé qu’il n’était pas établi que la banque ait su, à la date de conclusion du contrat de swap, qu’il y aurait une baisse certaine et prolongée des taux. Ce qui caractérise l’aléa, et exclut la réticence dolosive.
À cet égard, l’arrêt effleure des problématiques intéressantes relatives à la nature juridique du contrat de swap, particulièrement en ce qui concerne son caractère aléatoire. Bien que cette qualification ait pu être discutée, les swaps semblent bien constituer des contrats aléatoires, dès lors que l’avantage que les parties en retireront n’est pas appréciable lors de la formation du contrat, puisqu’il dépend d’un événement incertain – en l’occurrence, l’évolution ultérieure du taux variable. Même lorsque l’une des prestations est connue dans son existence et dans son quantum (ici, le taux fixe), l’équilibre final des prestations demeure incertain et le gain éventuel d’une partie correspond à la perte potentielle de l’
autre
[2]
. L’on peut penser, à la lecture de l’arrêt, que la Cour de cassation ne répudie pas cette analyse, mais il apparaît difficile d’y voir pour autant une consécration, dès lors que la question ne lui était pas posée en ces termes.
II. La société réclamait, ensuite, des dommages et intérêts pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde. Elle se fondait sur les dispositions de l’article L. 533-13, II du Code monétaire et financier (le « test du caractère approprié ») : selon ce texte, pour les services autres que le conseil en investissement et la gestion de portefeuille, le prestataire de services d’investissement doit s’enquérir des connaissances et de l’expérience de son client en la matière, afin de s’assurer que le service ou le produit proposé lui convient. Si les informations nécessaires ne lui sont pas communiquées ou s’il estime sur la base des informations fournies que le service ou l’instrument n’est pas adapté, le prestataire doit mettre en garde son client préalablement à la fourniture du service en question. La société faisait valoir, à l’appui de son pourvoi, que cette obligation d’origine légale, à la différence de l’obligation prétorienne de mise en garde, n’est pas limitée aux opérations à caractère spéculatif.
La Cour de cassation répond en deux temps : elle considère, en substance, que le prestataire de services d’investissement n’était tenu d’un devoir de mise en garde ni sur le fondement de l’article L. 533-13, II du Code monétaire et financier, dès lors qu’il n’était pas allégué, en l’espèce, que l’une ou l’autre des conditions prévues par ce texte ait été remplie, ni sur celui de l’obligation prétorienne, en l’absence de caractère spéculatif de l’opération. L’on sait que selon le double critère dégagé dans l’arrêt
Buon [3]
, l’obligation prétorienne de mise en garde ne pèse sur le prestataire de services d’investissement qu’à la double condition que l’opération soit de nature
spéculative
[4]
et que le client ne soit pas averti. La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de juger qu’un swap taux fixe – taux variable ne constitue pas une opération à caractère spéculatif, compte tenu de l’absence de risque pour le client et de sa connaissance de la charge maximale d’intérêts qu’il aura à supporter. La banque n’est donc pas tenue à une obligation de mise en garde envers son client, que celui-ci soit ou non
averti
[5]
. Cela se comprend dès lors que, pour l’application du devoir de mise en garde, l’opération spéculative est entendue comme celle qui expose l’opérateur à un risque de perte supérieur à sa mise initiale.
Aussi l’intérêt de la décision tient-il à une autre question, celle de l’articulation entre ces deux devoirs de mise en garde. On a en effet pu se demander si le devoir légal de mise en garde consacré lors de la transposition de la directive MIF allait supplanter l’obligation
jurisprudentielle
[6]
. Le périmètre de ces obligations est a priori différent, même s’il se recoupe en partie. Le Code monétaire et financier distingue entre clients professionnels et non
professionnels
[7]
, là où la jurisprudence oppose investisseur averti et non averti. Ni l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier, ni l’article L. 533-12, II du même code, relatif à l’obligation d’information sur les
risques
[8]
, ne distingue selon que l’opération présente ou non un caractère spéculatif. Ces éléments réapparaissent néanmoins indirectement dans les dispositions du règlement général de l’AMF, selon lesquelles l’information sur les risques doit comporter une explication sur l’éventuel effet de levier de l’opération et sur le risque corrélatif de perte totale de l’investissement, et doit tenir compte de la catégorisation du client et de son niveau de
connaissance
[9]
. Au demeurant, les contrats financiers sont exclus de la catégorie des instruments financiers non
complexes
[10]
, pour lesquels le prestataire peut, sous certaines conditions, fournir le service de réception-transmission ou d’exécution d’ordres pour le compte de tiers sans procéder au « test du caractère
approprié
[11]
». En outre, dans le cadre de ce test, le prestataire doit s’enquérir des connaissances et de l’expérience de son client en matière d’investissement. Or on sait que l’investisseur averti est généralement défini par la jurisprudence comme celui auquel sa compétence et/ou son expérience aurait dû permettre d’avoir conscience des risques liés aux opérations
réalisées
[12]
. Le contenu des obligations, quant à lui, est similaire : toutes deux impliquent l’obligation, pour le prestataire de services d’investissement, de se renseigner sur la situation de son client et de l’alerter, le cas échéant, sur les risques de l’opération. Enfin, dans les deux cas, le prestataire n’est pas tenu de refuser de fournir le service, mais seulement de mettre en garde son client au
préalable
[13]
.
L’arrêt commenté constitue, à notre connaissance, la première décision rendue par la Haute juridiction à ce sujet sous l’empire des nouveaux textes. La Cour de cassation considère que « hors le cas prévu par l’article L. 533-13, II du Code monétaire et financier […] le prestataire n’est pas tenu à un devoir de mise en garde à l’égard de son client, fût-il non averti, s’il lui propose des produits ou services financiers qui ne présentent aucun caractère spéculatif ». Cela donne à entendre que, pour la Chambre commerciale, l’avènement d’un devoir légal de mise en garde ne marque pas la fin de l’obligation jurisprudentielle, qui conserve un champ d’application complémentaire. Le maintien de cette jurisprudence, qui manifeste la volonté de protéger l’investisseur non averti, soulève toutefois un certain nombre d’interrogations, car la décision admet le principe d’une coexistence entre ces deux obligations plus qu’elle ne résout la question de leur articulation. Mais gageons que la Haute juridiction aura avant longtemps l’occasion de se prononcer de nouveau sur ce sujet.
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
1
Sur la question du sort du contrat de swap en cas de non conclusion ou de résiliation de l’opération principale, v. CA Paris, pôle 5, ch. 8, 20 janvier 2015, SA CIC Nord Ouest c/ SCI Petit Colmoulins, RG n° 13/18395 : RDBF 2015, étude 8, P. Pailler. Banque et Droit n° 162, juillet-août 2015, p. 31, J.-J. Daigre.
2
Cf. P. Pailler, Le Contrat financier, un instrument financier à terme, Bibl. de l’IRJS – André Tunc, t. 28, 2011, n° 272 ; A. Gaudemet, Les Dérivés, Economica, 2010, n° 154 et 155.
3
Cass. com. 5 novembre 1991, Buon, n° 89-18.005, Bull. civ. IV, n° 327 ; BJB n° 3, maijuin 1993, § 56 ; RTD com. 1992, p. 436, M. Cabrillac et B. Teyssié.
4
Cass. com. 28 janv. 2014, n° 12-29.204 : « le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas tenu d’un devoir de mise en garde à l’égard de son client, même non averti, s’il lui propose des produits financiers qui ne présentent aucun caractère spéculatif, peu important leur soumission à la variabilité des marchés financiers » ; Cass. com. 29 avril 2014, n° 13-13.628, Banque et Droit n° 156, juill.-août 2014, p. 31, J.-P. Bornet ; Cass. com. 10 février 2015, n° 13-28.483, Banque et Droit n° 161, mai-juin 2015, p. 38, F. Mekoui.
5
Cass. com. 19 juin 2007, n° 05-22.037, Bull. civ. IV, n° 162, JCP E 2007, n° 42, p. 9, Th. Bonneau ; Banque et Droit n° 114, juillet 2007, p. 28, H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; adde Cass. com. 17 mars 2015, préc.
6
J.-J. Daigre, « L’obligation prétorienne de mise en garde a-t-elle vocation à survivre ? », RTDF 4/2009, p. 108 ; Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 3e éd., 2010, n° 390 ; Th. Bonneau, note sous Cass. com. 26 mars 2008, n° 07-11.554, Dr sociétés n° 8, août 2008, comm. 190.
7
Art. L. 533-16 C. mon. fin.
8
Art. L. 533-12, II C. mon. fin. : « Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause. »
9
Art. 314-33 et 314-34 RG AMF. V. égal. art. 314-18 RG AMF.
10
Art. 314-57 RG AMF.
11
Art. L. 533-13, III C. mon. fin.
12
J.-M. Moulin, « L’investisseur averti », Mélanges AEBDF-France, V, 2008, p. 313.
13
En revanche, le PSI doit s’abstenir de fournir le service de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille si les informations nécessaires ne lui ont pas été communiquées : art. L. 533-13, I C. mon. fin.
