Le sujet de la gouvernance des produits est aujourd’hui bien connu des prestataires de services d’investissement dans la mesure où il constitue l’une des principales nouveautés destinées à renforcer la protection des investisseurs dans le cadre de la directive
De quoi s’agit-il exactement ? Outre le fait pour le concepteur/émetteur de l’instrument financier, appelé communément le producteur, d’évaluer l’intérêt économique de l’instrument financier pour l’
Tout cela se conçoit parfaitement dans un univers où il existe une véritable relation entre le producteur et le distributeur, le premier confiant expressément au second la commercialisation d’instruments financiers qu’il a émis. En revanche, qu’en est-il des prestataires de services d’investissement qui se contentent de mettre à disposition de leurs clients des instruments financiers au travers d’un service de réception transmission d’ordres ou d’exécution d’ordre pour compte de tiers sans les promouvoir (et sans relation particulière avec leurs émetteurs/concepteurs) ? Comment dans ce cas précis s’assurer que l’instrument financier ne soit pas acheté par un investisseur en dehors de la cible préalablement définie ?
C’est une des questions sur laquelle un éclairage de l’Autorité européenne des marchés financiers (l’AEMF ou l’ESMA s’agissant de l’acronyme anglais) était attendu dans le cadre d’orientations portant précisément sur le sujet de la gouvernance des produits. Force est de constater, à la lecture des projets d’orientations soumis à consultation publique jusqu’au 5 janvier prochain, que la réponse mérite d’être quelque peu précisée.
Dans cette consultation, l’AEMF commence en toute cohérence par proposer des critères permettant de définir la cible marché tant pour les producteurs que pour les distributeurs. Six critères sont ainsi prévus : le segment de clientèle auquel le produit s’adresse (par exemple clientèle patrimoniale, grand public, etc. Le label de ce segment peut être défini librement à condition d’expliquer clairement ce qu’il recouvre), la connaissance et l’expérience des investisseurs, la capacité à supporter les pertes, la tolérance au risque et le profil risque/rentabilité, les objectifs ainsi que les besoins des clients. On mentionnera au passage les difficultés à distinguer les objectifs et les besoins.
Si l’AEMF rappelle, à juste titre, le principe de proportionnalité, qui conduit à appliquer les exigences de gouvernance du produit de façon circonstanciée en fonction du type d’instrument financier (notamment de sa complexité) et du service rendu. Dans cet ordre idée, l’autorité européenne prend acte du fait que dans le cadre de services de réception/transmission d’ordres ou d’exécution d’ordres (sur une plateforme d’exécution par exemple), le distributeur ne sera en mesure de conduire de vérification du marché cible qu’au titre de deux critères, à savoir le segment de clientèle et la connaissance et expérience des clients (critères de l’évaluation du caractère approprié). De même aucun critère ne pourra être vérifié dans le cadre de l’exécution simple, puisqu’en l’espèce le prestataire n’a pas à évaluer la connaissance et l’expérience du client. Néanmoins, on comprend que cela n’exonère pas pour autant le distributeur d’une analyse du marché cible tel que prévu par le producteur (c’est-à-dire selon les six critères). Ainsi, par exemple, si le producteur décrit des caractéristiques particulières liées à la situation financière et aux objectifs/ besoins des clients, le distributeur pourrait adopter une approche prudente en ne référençant pas, tout simplement, l’instrument financier considéré.
C’est encore un exemple qui se conçoit dans le cadre de conventions de distribution. En l’espèce, le distributeur peut obtenir l’information nécessaire auprès du producteur. Cela semble beaucoup plus délicat dans le cas d’un prestataire de service d’investissement qui met à disposition de ces clients l’accès à des instruments financiers émis par des entités avec lesquelles il n’a aucun contact.
Une telle approche serait quelque peu surprenante au regard des obligations d’évaluation du caractère approprié auxquelles est tenu le prestataire qui fournit le service de l’exécution d’ordres ou de la réception/transmission d’ordres pour compte de tiers. En effet, dans ce cas rien ne lui impose de refuser l’ordre du client s’il constate que celui ne dispose pas des connaissances et d’une expérience appropriée. Sa seule obligation est de le mettre en garde, et ce de façon formalisée. A fortiori, cette exécution d’ordres ne devrait pas être interdite eu égard à des obligations de ciblage qui ont lieu bien en amont de l’exécution d’ordres.
D’une façon générale, une autre lecture plus restrictive du champ d’application de ces obligations aurait été concevable. En effet, l’article 10 de la directive déléguée s’intitule « obligation en matière de gouvernance des produits applicables aux distributeurs » et le corps du texte vise les entreprises d’investissement qui « proposent ou recommandent » des instruments financiers ou encore les « distributeurs ». Le terme de « distribution » n’est pas défini. Néanmoins, on peut se demander si l’objectif n’était pas de viser principalement les produits commercialisés c’est-à-dire faisant l’objet d’une promotion ou de recommandation de la part du prestataire de services d’
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
