Cette décision prolonge la jurisprudence de la Commission des sanctions de l’AMF, qui fait tomber sous la férule de l’AMF toutes les activités des CIF, même celles autres que de conseil en investissements financiers. En l’occurrence, le conseiller poursuivi avait proposé à des prospects de souscrire des actions d’une société de droit sud-américain, dont l’objet était d’acquérir un terrain pour y faire réaliser une plantation de tecks en Amérique du sud. Il lui était reproché d’avoir communiqué des informations erronées et d’avoir reçu des fonds de l’un des clients. Il est sanctionné, mais la sanction est limitée car les manquements étaient de nature formelle et les clients n’avaient émis aucune plainte.
Si la décision n’est pas surprenante au vu des précédents, elle est néanmoins curieuse. Elle commence par analyser de manière minutieuse l’activité exercée par l’intéressé et y voit, au résultat, une véritable activité de conseil en investissements financiers, portant sur la fourniture de recommandations personnalisées. À cette occasion, elle prend soin de ne pas s’arrêter aux documents précontractuels et contractuels, mais procède à une appréciation in concreto de l’activité, ce qui est justifié, car il serait trop facile d’échapper à cette qualification par des clauses de style. En l’espèce, l’un des documents signés par les clients prétendait que ceux-ci agissaient « en dehors de toute recommandation de la part d’Athipik Patrimoine », ce que contredisait la réalité reconstituée par l’AMF. Dès lors, il n’y avait aucun doute sur le fait que les obligations des CIF s’appliquaient à la personne poursuivie et que l’AMF était compétente pour la contrôler et la Commission des sanctions pour la sanctionner, puisqu’elle avait exercé une activité de CIF proprement dite.
Pourtant, dans sa deuxième partie, la décision prend soin de rappeler la position de la Commission des sanctions : le CIF reste sous l’empire de l’AMF même lorsqu’il exerce d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine, ce qui sous-entend qu’en l’espèce la personne poursuivie avait accompli des opérations autres que de CIF. On connaît alors le raisonnement de la Commission des sanctions : les obligations des CIF s’appliquent aux activités définies par l’art. L. 541-1 du Code monétaire et financier, qui comportent, à titre principal, le conseil en investissements financiers, le conseil portant sur la fourniture de services d’investissement et le conseil portant sur la réalisation d’opérations sur biens divers, mais également, outre le service de réception et de transmission d’ordres pour le compte de tiers, l’exercice « d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine » (art. L. 541-1, II). La Commission des sanctions de l’AMF estime en effet, depuis la décision Hérios, qu’elle est compétente pour prononcer une sanction sur le fondement de l’art. L. 621- 17 du Code monétaire et financier même en ce dernier cas, parce que le texte s’applique, de manière générale, à « tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l’art. L. 541-1 », et que le visa de l’art. L. 541-1 ne distingue pas suivant qu’il s’agit des activités proprement dites de conseiller en investissements financiers ou des autres activités de conseil en gestion de
Pourquoi la Commission des sanctions s’est-elle préoccupée de ce point alors qu’elle avait commencé par juger que l’activité de la personne poursuivie était une activité de conseil en investissements financiers ? Sans doute y avait-il une raison, mais celle-ci n’apparaît pas dans la décision. Le paragraphe qui ouvre cette deuxième partie n’offre qu’une obscure clarté : « la qualification de conseil en investissements est sans incidence sur le périmètre des faits reprochés ».
C’est d’autant plus surprenant que la Commission des sanctions s’est évertuée à réfuter un argument de la personne poursuivie contredisant l’extension des obligations des CIF à leurs activités autres que de CIF, en opposant à l’AMF sa propre doctrine, la Position-recommandation du 22 septembre 2006 qui, à la question « Le CIF exerçant d’autres activités doit-il disposer d’un compte bancaire ségrégué spécifique à son activité de CIF ? », répond que « cette restriction n’est pas prévue pour les autres activités que peut exercer un CIF (comme notamment le statut d’intermédiaire d’assurances, dans les conditions prévues par la réglementation) », ce qui semble postuler que les CIF ne seraient pas soumis aux obligations des CIF pour leurs autres activités. La Commission des sanctions s’en sort par un raisonnement qui, avouons-le, n’est pas d’une grande évidence : « L’exemple de l’activité d’intermédiaire en assurances laisse entendre que les “autres activités” auxquelles cette position-recommandation fait référence sont celles qui ne relèvent pas de l’art. L. 541-1 du code monétaire et financier ; qu’ainsi, la qualification retenue ne permet pas de sanctionner des faits qui ne pourraient l’être si l’activité litigieuse entrait dans la catégorie des “autres activités de conseil en gestion de patrimoine” ». Aussi, l’argument le plus net l’encontre de la Position-recommandation, mais le moins satisfaisant, est-il cet autre, asséné par la décision : une position recommandation de l’AMF ne lie pas la Commission. Bien que conforme à l’analyse traditionnelle, ce raisonnement est-il toujours aussi sûr depuis que le Conseil d’État accepte de contrôler les normes du droit souple, ce qui en fait des normes juridiques au petit
En conclusion, osons un sentiment : une saisine un peu inutile de la Commission des sanctions pour des faits plutôt véniels, qui auraient dû trouver leur solution d’une autre manière ; l’extension de la composition administrative sera bienvenue, même si sa généralisation peut légitimement
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
