L’arrêté détaillant les dispositions du volet « séparation des activités » de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires, qui était très attendu, est paru le 3 octobre dernier.
La teneur des
exceptions
[1]
à l’obligation de filialisation des activités de négociation pour compte propre sur instruments financiers est, ici, précisée. S’agissant de la tenue de marché, comme prévu, le texte définit des indicateurs permettant de caractériser cette activité. On relèvera que l’articulation de ces indicateurs avec les “métriques”, pour reprendre le vocable anglo-saxon, développés dans le cadre du dispositif américain de séparation des activités ( Volcker Rule
[2]
) devra être étudiée pour les établissements français ayant une présence aux États-Unis puisque ce régime devrait également leur être applicable dans une certaine
mesure
[3]
.
L’arrêté prend en compte les activités dites « d’inventaire » (qui peuvent être assimilées, si l’on veut prendre une image simple, à la constitution des stocks d’un commerçant) qui constituent un préalable à la tenue de marché. À cet égard, le texte limite le champ des opérations possibles aux « expositions qui résultent de la constitution de positions destinées à faire face aux demandes prévisibles de clients à court terme » et qui sont « proportionnées aux ordres qui peuvent être raisonnablement attendus, en fonction notamment de la nature de l’activité concernée, de l’historique des demandes sur l’instrument financier considéré et de sa liquidité sur le marché ». Cela pose en creux la question du sort des positions prises sur des titres ou des contrats qui n’auraient pas vocation à être ensuite « vendues » à des clients, et des éventuelles pertes que la banque pourrait subir, en cas de revente dans le marché, pour rester dans les limites de détention qu’elle devra avoir fixées.
En ce qui concerne l’interdiction pour les établissements de crédit entrant dans le champ de la loi de séparation de conclure directement des opérations avec des fonds à levier sans constitution de sûreté, il découle de l’arrêté que seuls les fonds d’investissement alternatif ayant recours à un effet de levier supérieur à trois sont visés par l’interdiction. Les sûretés permettant la conclusion de ces opérations directement avec l’établissement de crédit peuvent être « des sûretés réelles, personnelles, ou des remises en pleine propriété » qui répondent aux conditions du règlement européen concernant les exigences
prudentielles
[4]
. Les remises en pleine propriété sont donc qualifiées de sûretés au sens de ce dispositif, ce qui est cohérent et satisfaisant du point de vue de l’objectif du texte, mais qui peut prêter à discussion d’un point de vue juridique. Précisons que les exigences de qualité, de quantité et de disponibilité de ces garanties sont réputées satisfaites dès lors qu’il s’agit d’opérations dérivées de gré à gré conformes aux obligations de garantie prévues par le règlement EMIR et ses textes d’application en ce qui concerne les opérations non compensées par une contrepartie centrale.
Par ailleurs, l’activité consistant pour un établissement de crédit à investir dans des parts ou actions d’un organisme de placement collectif (OPC) lors de sa constitution afin de créer un « historique des performances » (track records) avant sa commercialisation (activité de seeding) constitue une exception au titre de l’interdiction pour l’établissement de crédit de conclure directement des opérations avec des fonds à levier sans constitution de
sûreté
[5]
. Cette exception est la bienvenue pour l’industrie de la gestion d’actifs en ce que les activités de seeding sont un préalable indispensable à la commercialisation d’organismes de placement collectif. En revanche, il peut paraître curieux que cette exception ait été prévue au niveau de l’interdiction de conclure directement des opérations avec les OPC à effet de levier parce que, d’une part, cela en limite nécessairement le champ aux investissements dans des fonds alternatifs avec effet de levier supérieur à trois (ce qui exclue l’investissement dans des OPCVMs par exemple) et, d’autre part, il est douteux de considérer que l’investissement dans des OPC puisse constituer « des opérations conclues avec » l’OPC (comme le prévoit la loi). En effet, sur ce dernier point, l’objectif de la loi était certainement de viser les opérations de financement des OPC à effet de levier et non les opérations d’investissement. Il aurait semblé plus logique d’appréhender ces activités comme une exception à l’obligation de filialiser les activités de négociation pour compte propre. S’agissant des opérations d’investissement dans des organismes de placement collectif autres que les fonds d’investissement alternatif avec un effet de levier supérieur à trois, en pratique les OPCVM, il résulte de ce « positionnement » discutable qu’il faudra veiller à ce qu’elles remplissent les conditions d’une des dérogations à l’obligation de filialiser les activités de négociation pour compte propre (par exemple celle concernant les opérations d’investissement du groupe lorsqu’il s’agit d’investissement à long
terme
[6]
).
Enfin, s’agissant du traitement prudentiel de la filiale ségréguée, l’arrêté vient préciser que la filiale devra traiter les autres entités du groupe comme des entités tierces pour les besoins de calcul du ratio grands risques. Cette exigence semble discutable en ce qu’elle ne découle pas expressément des dispositions de la loi dont l’esprit est de protéger l’établissement de crédit et non la filiale ségrégée.
Les dispositions de l’article sont immédiatement entrées en vigueur sauf pour ce qui est de la transmission des indicateurs de tenue de marché qui sera applicable à compter du 1er avril 2015 et des mesures en matière de conclusion d’opération avec des fonds à effet de levier qui entrent en vigueur le 1er juillet 2015.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
1
Pour mémoire, ces exceptions concernent la fourniture de services d’investissement ou de services connexes à la clientèle, la tenue de marché, la couverture des risques du groupe, la gestion saine et prudente de la trésorerie, les opérations d’investissement du groupe et la compensation d’instruments financiers.
2
La « règle Volcker », du nom de l’ancien directeur de la Réserve Fédérale américaine, est une disposition du Dodd Frank Act du 21 juillet 2010, qui interdit notamment aux établissements de crédit de mener des activités pour compte propre, sous réserve de certaines exceptions telles que la tenue de marché.
3
Il existe, en effet, une dérogation strictement encadrée concernant les activités exercées en dehors des États-Unis. Il s’agit de l’exception dite TOTUS (trading outside the US).
4
Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement.
5
Article 7, II, 3° de l’arrêté du 9 septembre 2014 portant application du titre Ier de la loi 2013-612 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.
6
Article L. 511-47 I. f) du Code monétaire et financier.
