L’AMF a publié le 10 juillet 2013 une Position recommandation relative aux rémunérations et avantages perçus dans le cadre de la commercialisation d’instruments financiers et la gestion sous mandat. Ces dispositions impactent directement l’activité des établissements distributeurs en subordonnant la légalité du versement des Commissions accessoires de placement ou des Commissions sur encours, les inducements au respect du dispositif édicté.
Présentation générale
La perception de rémunérations par le PSI qui fournit les services de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille sous mandat constitue une situation de conflits d’intérêts entre ceux du client et ceux de l’établissement à l’origine de la mise en place du dispositif énoncé par cette Position recommandation 2013-10. La parution de cette Position recommandation achève l’important travail de doctrine mené par l’ESMA et l’AMF dédié à la commercialisation des produits financiers afin de définir les modalités d’application des textes issus de la Directive MIF. Cette position-recommandation complète, en leur donnant tout leur sens, les positions de l’AMF 2012-13 concernant les exigences relatives à l’adéquation pour un client de services d’investissement ou d’instruments financiers et 2013-02 concernant les exigences [de] recueil des informations relatives à la connaissance du
Le dispositif instauré structure la relation des établissements avec leurs clients. Son respect impose une adaptation des politiques de commercialisation et processus actuellement en vigueur au sein des réseaux bancaires. En effet, elle impacte directement l’activité des établissements distributeurs en subordonnant la légalité du versement aux établissements distributeurs, des Commissions accessoires de placement ou des Commissions sur encours, les inducements, au respect du dispositif qu’elle édicte. Ce dispositif, complexe, se décline en plusieurs mesures dont l’application est soit immédiate, soit différée au 1er janvier 2014, soit encore exigée à compter du 10 janvier 2015.
La position-recommandation subordonne la perception des inducements visés à l’article 314-76 du Règlement Général de l’AMF à :
– l’information du client concernant la rémunération du circuit de distribution, information à l’origine de l’établissement d’une cartographie des divers circuits existants au sein de l’établissement et ou du groupe auquel il appartient ;
– une comparabilité de l’offre concrétisée par une communication spécifique d’informations sur l’ensemble de la gamme de produits proposés, comparabilité à laquelle pourra être substituée la mise en place de tout autre mesure comparable permettant de s’assurer du respect de la primauté des intérêts du client ;
– une attache (une demande de prise de contact), le plus souvent annuelle, avec le client détenteur d’instruments financiers donnant lieu à la perception d’inducements par l’établissement distributeur. Cette « attache » a pour objet d’actualiser la situation financière du client et vérifier la bonne adéquation de ses placements à sa situation et ce conformément aux dispositifs instaurés par les positions AMF 2012-13 et 2013-02 ;
– un mécanisme de réaction et d’alerte à instaurer pour gérer la situation de crise née de l’évolution atypique de la valeur des instruments financiers conseillés.
Structurante, la mise en oeuvre progressive de l’intégralité de ce dispositif implique la mobilisation au niveau de chaque établissement :
– des directions commerciales et du développement directement impliquées par l’organisation de la relation avec le client, la position posant notamment le principe de continuité de la relation et du conseil ;
– des directions juridiques en raison de l’impact du dispositif sur les fondements contractuels des relations entre les producteurs et les distributeurs, d’une part, et dans l’encadrement de la relation client d’autre part, fondements qui devront être adaptés ;
– des directions responsables des outils et systèmes d’information intervenant dans les processus concernés, outils et systèmes qui devront également être mis en conformité dans une perspective conjuguant réactivité et simplicité commerciales avec le respect de la réglementation ;
– des sociétés de gestion producteurs des produits financiers distribués par les établissements, la position recommandation posant de nouveaux jalons de la relation entre ces entités et les distributeurs ;
– des directions des ressources humaines au niveau des programmes de formation délivrés aux collaborateurs, programmes indispensables pour mener à bien la conduite du changement imposée par la bonne mise en oeuvre de ce dispositif.
Cette position-recommandation alterne deux concepts dont les définitions sont rappelées.
Les positions constituent une interprétation des dispositions législatives et réglementaires entrant dans le champ de compétence de l’AMF. Elles indiquent la manière dont l’AMF les applique à des cas individuels ; Elles sont extériorisées dans un souci de transparence et de prévisibilité afin que les PSI s’y conforment.
Les recommandations sont une invitation à adopter un comportement ou à se conformer à une disposition, comportement ou disposition que l’AMF considère comme susceptibles de faciliter la réalisation des objectifs des normes ou principes généraux relevant de son champ de compétence. Néanmoins, et à la différence des positions, les recommandations n’excluent pas que d’autres comportements ou dispositions soient également compatibles avec ces normes ou ces principes généraux. Elles n’ont donc pas de caractère impératif, à charge toutefois pour le PSI d’être en mesure de justifier de la pertinence de son propre dispositif, ce dont il est dispensé s’il adopte un dispositif conforme à la recommandation.
Champ d’application
Cette position-recommandation concerne les Prestataires de services d’investissement (PSI) y compris les sociétés de gestion de portefeuille.
S’agissant des prestations rendues par ces personnes, elle s’applique aux services d’investissement et aux services connexes fournis en France à l’occasion de la distribution d’instruments financiers et de la gestion sous mandat. Ainsi, les activités de distribution d’OPCVM exercées directement par les sociétés de gestion de portefeuille, soumises aux exigences de l’article 314-76 du Règlement général de l’AMF entrent dans le champ de cette position recommandation. D’une manière plus générale, l’AMF vise dans sa position-recommandation les activités dites de détail exercées au bénéfice de clients catégorisés non professionnels ou professionnels au sens de la MIF. Toutefois, l’AMF précise que sa position-recommandation est cependant susceptible de s’appliquer aux rémunérations ne relevant pas d’activités de détail qu’elle estimerait contraires aux principes selon lesquels les PSI doivent agir de manière honnête, loyale et professionnelle et servir au mieux l’intérêt des clients
Sont exclus du champ de cette position-recommandation les avantages et rémunérations reçus de la part de plates-formes de négociation par les prestataires chargés d’exécuter les ordres de clients, la gestion d’OPCVM qui, outre les dispositions de l’article 314-76 du Règlement général de l’AMF, fait l’objet des dispositions spécifiques des articles 314-77 du Règlement Général et suivants de l’AMF.
La cartographie des inducements
Ce dispositif de la position-recommandation doit être mis en oeuvre pour l’essentiel à une date fixée au 1er janvier 2014.
Chaque PSI doit pouvoir apporter à l’AMF la preuve d’une identification et d’une classification exhaustives des différents types d’avantages et rémunérations reçus, versés ou fournis en liaison avec la prestation d’un service d’investissement ou d’un service connexe, ainsi que de l’analyse de leur conformité aux dispositions de l’article 314-76 du Règlement général de l’AMF. En conséquence, les prestataires de services d’investissements distribuant des instruments financiers et/ou assurant le service de gestion sous mandat devront actualiser leurs procédures internes afin d’établir une cartographie des avantages et rémunérations visant à prévenir le risque de non-conformité aux dispositions de l’article 314-76. La mise en oeuvre de cette position-recommandation implique en conséquence de procéder à un contrôle de conformité une fois la rédaction de la procédure et de la cartographie terminée, afin d’assurer la traçabilité des contrôles réalisés. L’AMF précise que le seul suivi comptable visant à s’assurer que le PSI perçoit bien la totalité des rémunérations qui lui sont dues (en vertu des conventions signées) ne peut pas être considéré comme un dispositif suffisant. En conséquence, il appartient au PSI d’apporter la preuve d’une identification et d’une classification exhaustives des différents types d’avantages et rémunérations reçus, versés ou fournis en liaison avec la prestation d’un service d’investissement ou d’un service connexe, ainsi que l’analyse de leur conformité aux dispositions de l’article 314-76 du Règlement général de l’AMF.
La catégorisation des rémunérations
Deux principes sont énoncés.
Lorsque les circuits de distribution font intervenir plusieurs professionnels les obligations posées à l’article 314-76 du Règlement général de l’AMF s’appliquent uniquement à ceux qui fournissent au client final un service d’investissement ou un service connexe.
Les cadeaux faits au personnel par des tiers ainsi que les rémunérations versées aux collaborateurs n’entrent pas dans le champ de ce dispositif. Ils entrent en revanche dans le champ des dispositions sur les conflits d’intérêts.
La position-recommandation détaille plusieurs cas de figure à l’origine ou non de la mise en oeuvre de ce dispositif ; cas auxquels nous renvoyons le lecteur et qui devront être spécifiquement déclinés au sein de procédures. Notons toutefois que pour les rémunérations perçues au titre du service de placement, la position recommandation distingue le PSI qui fournit le service de placement et qui n’assure pas la distribution des titres (confiée à un tiers) auprès des investisseurs finaux. Ce PSI n’est en conséquence pas chargé d’assurer la transparence de la rémunération. Cette charge revient au tiers distributeur en relation directe avec l’investisseur final. Par voie de conséquence, le PSI qui fournit le service de placement et qui assure lui-même la distribution des titres doit assurer la transparence de la rémunération
Précision importante, les rémunérations constituées de l’écart de cours entre un prix de vente final aux investisseurs et un prix d’émission et qui sont le corollaire d’un risque de marché supporté par le prestataire, ne sont pas des rémunérations versées par un tiers. Seule la rémunération dont le caractère fixe est connu à l’avance (ex : reoffer), Lorsqu’un·s’assimile à une rémunération versée par un tiers comme inducement. PSI s’adresse à une clientèle autre que la clientèle de détail et que la rémunération qu’il perçoit est le corollaire d’un risque de marché, les rémunérations perçues au titre du placement ne sont pas considérées comme étant des inducements. S’agissant de la commercialisation des produits d’épargne (OPCVM, OPC, titres de créances structurés) qui ne donnent pas lieu à la fourniture d’un service de placement à leur émetteur/producteur, les rémunérations versées par les émetteurs aux distributeurs sont considérées comme étant des inducements. Cependant, les rémunérations par écart de cours, qui sont la traduction d’un risque pris par le distributeur, ne sont pas des rémunérations reçues de l’émetteur/producteur alors qu’en cas de reoffer, les rémunérations versées par l’émetteur/producteur sont qualifiées comme inducements.
Pour les services de RTO (Réception et transmission d’ordres), conseil en investissement ou gestion de portefeuille sous mandat, le distributeur qui se voit reverser les droits d’entrée ou frais de souscription-rachats par le Teneur de Compte Conservateur (TCC) est fondé à considérer que ces rémunérations lui sont versées par un tiers agissant pour le compte du client entrant dans le champ du 1° de l’article 314-76 s’il a informé son client de cette rémunération et que la convention conclue entre le TCC et le client autorise à prélever ces frais sur le compte du client (Cette disposition sera en vigueur au plus tard le 10 janvier 2015 et non le 1er janvier 2014 comme pour les autres volets du dispositif énoncés dans ce paragraphe).
L’information des clients sur les avantages et rémunérations perçus en application du 2° de l’article 314-76 du Règlement général de l’AMF
Ces mesures, qui ne concernent pas la gestion sous mandat, devront être respectées au plus tard le 10 janvier 2015. La position-recommandation reprend le dispositif ancien qui avait été élaboré avec les associations professionnelles (cf. lettre de l’AFECEI à ses membres en octobre 2009). L’information communiquée aux clients peut l’être sous forme de fourchettes par catégorie de produits formant un ensemble économique cohérent comme le sont les catégories AMF pour les Opcvm (cf. Instructions AMF n° 2011-19 et 2011-20).
À condition toutefois, et ceci est nouveau, que les fourchettes soient situées dans un intervalle raisonnable ne pouvant excéder une dizaine de pourcents des Commissions de gestion.
À défaut, l’AMF précise que l’information doit être donnée sous forme détaillée. En conséquence, les établissements, d’ici le 10 janvier 2015, devront s’assurer de l’exhaustivité de cette communication, de son existence au sein de tous les circuits de distribution et notamment lors de vente à distance, de la bonne actualisation des informations communiquées.
Enfin, ils étudieront la déclinaison de ce dispositif pour les activités de gestion sous mandat en fonction de l’évolution des textes européens (« MIF 2 »). Ils devront également préciser les supports de communication de ces informations (bulletins de souscription, term sheet…), et ce selon les différents canaux de distribution, les modalités de commercialisation (Offre au public, placement privé…) et les produits diffusés (OPCVM – titres financiers – instruments financiers à terme négociés de gré à gré).
La communication d’informations sur l’ensemble de la gamme de produits proposés
S’agissant d’une recommandation, aucune date n’est précisée par la position recommandation, le principe, sous-tendant cette recommandation étant d’application immédiate. L’amélioration du service au client et l’obligation d’agir au mieux des intérêts des clients justifient cette recommandation. Liberté est laissée aux établissements de substituer au dispositif recommandé par l’AMF un autre dispositif qui leur permettrait de répondre à l’impératif de respect de la primauté des intérêts du client.
Ainsi l’AMF recommande au distributeur de communiquer une information détaillée sur le produit conseillé tout en donnant une information comparative résumée relative aux rémunérations perçues de tiers portant sur la totalité de la gamme de produits du distributeur d’instruments financiers comparables à celui qui fait l’objet de la fourniture d’un service de conseil au client. L’AMF précise que la comparabilité s’effectue selon la classification définie dans ses instructions 2011-19 et 2011-20. La mise en oeuvre de cette recommandation, dont la date d’application s’agissant du respect de principes généraux est immédiate, s’annonce délicate compte tenu de la complexité de ce dispositif et de ses enjeux commerciaux.
L’amélioration de la qualité du service au client et la capacité d’agir au mieux des intérêts de ce client : « l’attache périodique » et le mécanisme de réaction
L’« attache » périodique
Ce dispositif entrera en vigueur au plus tard le 10 janvier 2015. L’AMF énonce comme position, le principe selon lequel les rémunérations perçues dans la durée sont justifiées si elles s’accompagnent d’une amélioration du service fourni aux clients consistant à prendre périodiquement leur « attache » selon une périodicité qui ne peut être supérieure à un an. Dans certains cas non définis par l’AMF, la périodicité du contact pourra toutefois être laissée à l’appréciation du PSI, sans qu’elle ne puisse excéder une durée de 3 ans. Toutefois, les PSI devront apporter la preuve que la prise de contact annuelle n’est pas appropriée à la situation du client ou de ses investissements, ce qui confère à cette possibilité un caractère limité à certains cas ainsi que le précise expressément le texte de la position recommandation.
Cette « attache » devra être réalisée de façon personnalisée, selon des modalités prédéfinies et portées à la connaissance du client dès la fourniture du conseil en investissement initial. Elle aura pour objet essentiel de s’assurer que le produit initialement proposé est toujours adapté au profil du client, profil qui peut évoluer dans le temps. L’« attache » périodique avec le client devra être prioritairement consacrée à la vérification de l’adéquation dans la durée, des produits conseillés, vérifications qui devront être formalisées. Cette prise de contact devra en particulier conduire à mettre à jour les informations relatives à la situation du client, conformément au paragraphe 4.1.4 de la position AMF n° 2013-02 qui traite du recueil des informations relatives à la connaissance du client. À l’occasion de cette prise de contact, les distributeurs peuvent être amenés à recommander à leur client de réallouer tout ou partie de leurs investissements vers de nouveaux produits. Les frais supplémentaires induits doivent alors être pris en compte dans la détermination de l’opportunité de cet arbitrage.
Le mécanisme de réaction (ou d’alerte)
La date d’entrée en vigueur de ce dispositif est fixée au plus tard au 10 janvier 2015. Indépendamment de la procédure d’attache périodique, les PSI doivent mettre en place un mécanisme de réaction dans le cas où la valeur de certains instruments financiers évoluerait de manière atypique, principalement dans les cas suivants :
– les mécanismes de barrières ou d’effets de cliquet n’offrent plus de possibilité de gain du fait du passage de cette barrière ou déclenchement du cliquet ;
– le produit présente sur une période donnée une volatilité sensiblement différente de celle de sa classe d’actifs ;
– le produit présente une performance différente de celle présentée au client au moment de la fourniture du service de conseil en investissement initial.
Afin de respecter ce mécanisme de réaction, les établissements devront élaborer et mettre en place une procédure de suivi des produits avec les producteurs afin d’informer au mieux le distributeur sur l’évolution des produits distribués.
Le cas particulier des produits pour lesquels les rachats sont bloqués pendant plusieurs années
La date d’entrée en vigueur de ce volet de la position recommandation est fixée au 1er janvier 2014. Pour les produits dont les rachats sont bloqués pendant plusieurs années, notamment pour des considérations d’ordre fiscal, l’AMF constate qu’il ne peut y avoir de place pour un conseil dans la durée sur l’adéquation en continu du produit à la situation du client. Dès lors, la perception d’une rémunération étalée dans le temps ne peut plus être considérée comme le corollaire d’une amélioration du service au client durant la même période. En conséquence, ces rémunérations ne pourront être considérées comme légitimes que si elles s’analysent comme des paiements échelonnés d’une seule et unique rémunération relative au service de conseil fourni à l’origine, ce qui a pour conséquence d’obliger à leur présentation au client. Les OPCVM de capital-risque ne sont pas soumis à cette règle spécifique car les éléments de rémunération les concernant font l’objet de règles propres dans le COMOFI.
Les rémunérations incitatives avec effet de seuil
Ce dispositif est immédiatement en vigueur. Une rémunération incitative avec effet de seuil est une rémunération qui est majorée pour une part importante lorsqu’un volume d’achats ou de souscriptions est atteint, et qui n’évolue donc pas de façon linéaire en fonction du volume acheté/souscrit. L’AMF considère qu’un distributeur fournissant un service de conseil en investissement aux investisseurs, qui conclut avec un émetteur ou un producteur de produits une convention de distribution à laquelle est associée une rémunération incitative avec effet de seuil sera présumé ne pas être en situation d’agir au mieux des intérêts de ses clients et devra être en mesure d’apporter la preuve qu’il a agi au mieux des intérêts de ses clients. La difficulté de rapporter cette preuve conduira les établissements à ne retenir ce type de rémunération que dans des cas strictement limités et cantonnés aux seules situations où cette preuve sera objectivement rapportée.
2.10. L’amélioration du service au client pour le seul service de RTO et l’exécution pour compte de tiers s’agissant des rémunérations perçues dans la durée
Pour le service de RTO ne comportant pas une dimension de conseil, aucun inducement ne peut être en principe versé aux établissements. Toutefois, l’AMF autorise, sous forme de position, la perception de ces rémunérations dans la durée dans les trois cas suivants :
1. si le client bénéficie habituellement du service de conseil en investissement et qu’un service continu portant sur le caractère adapté des investissements réalisés est offert sur l’ensemble de son portefeuille, l’AMF considère que les rémunérations récurrentes dans la durée relatives aux instruments financiers que le client a acquis au titre d’une activité de RTO sont légitimes lorsque le PSI respecte les conditions énoncées précédemment au titre de l’« attache » et du mécanisme de réaction. Ce cas vise notamment les clients transmettant des ordres par Internet sans bénéficier de conseil directement à ce titre alors même qu’ils entretiennent une relation avec leur conseiller qui leur dispense périodiquement des conseils en investissement de nature patrimoniale et globale ce dont le PSI devra pouvoir justifier. Cette mesure est applicable au plus tard le 10 janvier 2015 ;
2. si le PSI fournit au client, durant la même période, des services additionnels comme des informations ou des outils apportant au client une réelle valeur ajoutée qui l’aident à la prise de décision ou au suivi de ses investissements. Il est à noter que, compte tenu des risques de non-conformité liés à ce mode de rémunération, l’AMF précise qu’elle aura une appréciation restrictive du champ des services permettant de justifier la perception de telles rémunérations ;
3. Si la perception d’une rémunération dans la durée peut être considérée comme le paiement échelonné d’une rémunération unique due au titre d’un service unique à condition que l’information ait été présentée comme telle au client. Cependant, lorsque la durée de placement n’est pas connue a priori, le calcul d’une rémunération totale s’avère impossible. Par ailleurs, en cas de durée de placement particulièrement longue, si la rémunération excède le montant maximal prévu pour les droits d’entrée dans la documentation contractuelle commercialisée, cette rémunération peut difficilement être considérée comme satisfaisante à la condition de l’amélioration du service fourni au client, sans service supplémentaire fourni à ce dernier. Dans ce cas, l’AMF recommande le cumul, à hauteur des droits d’entrée maximaux, des rémunérations dans la durée, et la présentation de ce paiement comme le paiement échelonné de la rémunération de la prestation ponctuelle. La part des rémunérations dans la durée qui excède ce montant n’est considérée comme légitime que si elle s’accompagne du respect par le PSI des conditions énoncées précédemment au titre de l’« attache » et du mécanisme de réaction. Ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2014.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
