Droit financier et boursier : AMF – Mission de contrôle – Commercialisation de fonds structurés – Pouvoir de sanction – Prescription – Point de départ

Les pouvoirs de l’AMF, en dépit de leur renforcement au cours de ces dernières années – renforcement de ses pouvoirs d’investigation, dernièrement, par la loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013 [1] , et de ses pouvoirs de sanction, notamment par la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 [2] –, ne sont pas sans présenter certaines fragilités. En témoigne l’arrêt rendu par le Conseil d’État le 28 mars 2014 [3] , qui tranche la question sensible du point de départ du délai de prescription du pouvoir de sanction de cette autorité.

Celui-ci est enfermé, depuis 2003, dans un délai de prescription de trois ans [4] , dont l’application peut s’avérer délicate lorsqu’il s’agit de sanctionner les manquements commis à l’occasion de la commercialisation de placements d’une durée de plusieurs années, à l’exemple des fonds structurés à formule de la gamme « Doubl’Ô ». C’est bien souvent à l’échéance du placement, et donc, par définition, plus de trois ans après la fin de la commercialisation du produit, que les investisseurs prennent la mesure de l’inadéquation entre la documentation commerciale et l’investissement proposé. Mais cela justifie-t-il que le point de départ du délai de prescription du pouvoir de sanction de l’AMF soit reporté à ce moment-là ? Le Conseil d’État, comme la Commission des sanctions de l’AMF, apporte à cette question une réponse négative.

Les fonds structurés à formule des gammes « Doubl’Ô » et « Doubl’Ô Monde » ont été distribués, principalement par le réseau Caisses d’épargne, du 7 juin 2001 au 25 avril 2002. Destinés à une clientèle « grand public », ils ont permis de collecter un total de 2,49 milliards d’euros auprès de 240 000 souscripteurs, quasi exclusivement des personnes physiques. Chacun des fonds offrait aux souscripteurs la garantie, à l’échéance de la période de placement de six ans, du montant en capital souscrit, déduction faite des droits d’entrée, selon différents scénarios de performance en fonction de l’évolution d’un panier de référence de douze actions constitué pour chaque fonds.

À condition qu’aucune des actions constituant le panier de référence n’enregistre, à l’une des huit dates de constatation trimestrielles prédéfinies, une baisse de 40 % ou plus par rapport à son cours lors de la première date de valorisation, le porteur devait recevoir à l’échéance le meilleur remboursement entre, d’une part, 200 % de son investissement initial et, d’autre part, 100 % de son investissement initial, multiplié par l’évolution du panier calculée à l’échéance. Si, en revanche, l’une des actions de référence venait à enregistrer une telle baisse, cela déclenchait un mécanisme de « barrière désactivante », le porteur ne recevant alors que le meilleur remboursement entre, d’une part, 100 % de son investissement initial, majoré le cas échéant d’un coupon qui progressait de 12,5 % par trimestre échu jusqu’à la date où la baisse du cours de l’action en question avait été constatée et, d’autre part, 100 % de son investissement initial, multiplié par un pourcentage de l’évolution du panier calculée à l’échéance. Dans la meilleure des hypothèses, le souscripteur pouvait ainsi bénéficier au minimum du doublement de son capital, tandis que dans l’hypothèse la moins favorable (celle d’une baisse de 40 % ou plus du cours de l’une des actions de préférence dès la première date de constatation trimestrielle), le souscripteur ne pouvait obtenir que le remboursement de son capital diminué des droits d’entrée.

Or tous les FCP ont subi les effets de la barrière désactivante dès la première constatation trimestrielle des cours des actions de référence, de sorte que les porteurs n’ont récupéré, à l’issue des six années de placement, qu’une somme équivalente, voire légèrement inférieure au capital investi, celui-ci ayant en outre subi une érosion monétaire assez importante.

En parallèle des nombreuses actions en responsabilité introduites par les souscripteurs devant les juridictions judiciaires [5] , des procédures de contrôle ont été diligentées par l’AMF en octobre 2008, à l’issue desquelles les Caisses d’épargne concernées se sont vues notifier plusieurs griefs, tirés principalement du manque de cohérence des documents publicitaires avec l’investissement concerné.

La Commission des sanctions de l’AMF ne s’est toutefois pas prononcée sur le fond, puisqu’elle a estimé, dans sa décision du 19 avril 2012, contre l’avis du représentant du Collège mais conformément aux préconisations de son rapporteur, que les faits objet de la poursuite étaient atteints par la prescription [6] . Le président de l’AMF ayant usé, pour la première fois d’ailleurs, du droit de recours à titre principal contre les décisions de la Commission des sanctions qui lui a été reconnu par la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 [7] , le Conseil d’État a été amené à se prononcer à son tour sur cette question.

Le Conseil d’État commence par rappeler les obligations des prestataires de services d’investissement en matière de commercialisation de fonds à formule applicables à la date des faits [8] . Il énonce ensuite que les dispositions de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier « qui instituent, pour l’exercice du pouvoir de sanction de l’Autorité des marchés financiers, une règle de prescription, sont immédiatement applicables à compter de leur entrée en vigueur, le 2 août 2003 » et que « le délai de trois ans qu’elles prévoient a commencé à courir à cette date pour les faits antérieurs à la publication de la loi du 1er août 2003 [9] ». Il rappelle encore que « l’Autorité des marchés financiers a pour mission, en vertu de l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier, de veiller à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés financiers » et en évince « qu’il résulte de la combinaison des dispositions citées aux points 4 et 5 que lorsque sont en cause des manquements aux obligations professionnelles relatives à la cohérence, avec les caractéristiques de l’investissement proposé, de l’information délivrée au public dans les documents accompagnant la commercialisation de produits financiers, le point de départ du délai de prescription doit être fixé au jour où le manquement est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice, par l’Autorité des marchés financiers, de ses missions de contrôle, notamment en vue de l’ouverture d’une procédure de sanction [10] ». Il précise que « si, à la date d’agrément des fonds, aucune disposition n’imposait de joindre à la demande d’agrément les supports utilisés pour leur commercialisation, la Commission des opérations de bourse pouvait, le cas échéant, en exiger la production, à ce stade ou ultérieurement, s’il apparaissait des éléments justifiant une telle communication », et juge que « dans les circonstances particulières de l’espèce, eu égard aux caractéristiques des fonds, des souscripteurs visés, du réseau de commercialisation et des moyens de communication publicitaire utilisés, qui justifiaient une vigilance particulière de la Commission des opérations de bourse puis de l’Autorité des marchés financiers dans l’exercice de leur mission de contrôle, les manquements allégués ne peuvent être regardés comme ayant été dissimulés à l’égard de ces autorités au-delà de la fin de la période de commercialisation des fonds qui […] s’est achevée le 25 avril 2002 ». En conséquence, « le délai de prescription de trois ans, qui avait commencé à courir le 2 août 2003, était […] expiré lorsqu’a été accompli, par l’ouverture le 30 octobre 2008 des procédures de contrôle, le premier acte tendant à la recherche et à la constatation des faits imputés aux sociétés en cause », de sorte que « c’est […] à bon droit que la Commission des sanctions a estimé que les faits dont elle était saisie étaient prescrits [11] ».

En énonçant que les manquements allégués ne peuvent être regardés comme ayant été dissimulés à l’égard de la COB puis de l’AMF, le Conseil d’État semble admettre la possibilité d’un report du point de départ de la prescription en cas de dissimulation, tout en estimant qu’il n’a pas lieu d’être en l’espèce.

I. Le report du point de départ du délai de prescription ne semble pas exclu dans son principe par le Conseil d’État. La durée du délai de prescription, introduit à l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier par la loi de sécurité financière du 1er août 2003 [12] , est alignée sur celle du délai de prescription des délits ; elle était également, lors de son instauration, identique à celle du délai prévu à l’article L. 462-7 du Code de commerce pour les procédures devant l’Autorité de la concurrence [13] .

Les juges du Palais Royal, comme la Commission des sanctions, considèrent qu’il s’agit bien d’un délai de prescription – et non de forclusion. Ils confirment également que ce délai est applicable aux procédures en cours ; pour les faits antérieurs, il a commencé à courir à compter du 2 août 2003, date d’entrée en vigueur de la loi. Or, en l’espèce, le premier acte tendant à la recherche et à la constatation des faits imputés aux sociétés mises en cause (et qui aurait donc pu interrompre la prescription, si le délai n’avait déjà expiré), à savoir la décision d’ouverture des procédures de contrôle, est intervenu en 2008, plus de trois ans après la fin de la commercialisation des fonds. Le Conseil d’État parvient ainsi à la même conclusion que la Commission des sanctions : les faits étaient prescrits [14] .

Le représentant du Collège faisait valoir que le point de départ du délai devait être reporté « à la date où les faits sont apparus dans des conditions permettant aux souscripteurs de réagir », c’est-à-dire à l’échéance ou, au plus tôt, à la première constatation trimestrielle du cours des actions de référence, date à laquelle ils ont pu mesurer les effets de la « barrière désactivante ». Il s’appuyait sur la règle prétorienne admettant le report du point de départ de la prescription pour certaines infractions pénales. Cette solution, initiée en matière d’abus de confiance et étendue par la suite à de nombreuses autres infractions, tel l’abus de biens sociaux, permet de fixer le point de départ, non pas à la date de commission des faits constitutifs, mais au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique [15] .

Le même raisonnement ne pourrait-il être tenu s’agissant du pouvoir de sanction de l’AMF ? On peut en douter. Il n’est pas certain, en effet, que la lettre de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier permette le report du point de départ du délai de prescription. Ce texte prévoit que « la Commission des sanctions ne peut être saisie de faits remontant à plus de trois ans s’il n’a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction ». Il n’envisage certes pas le report du point de départ du délai ; mais l’exclut-il pour autant ? Après tout, le silence des articles 7 et 8 du Code de procédure pénale sur ce point n’a pas arrêté la jurisprudence. Mais, comme cela a été démontré [16] , la rédaction et la structure de l’article L. 621-15, alinéa 2 du Code monétaire et financier sont différentes de celles des dispositions classiques relatives à la prescription. En règle générale, le législateur indique la durée du délai et fixe son point de départ [17] . L’article L. 621-15, en revanche, se réfère au point d’arrivée plutôt qu’au point de départ de la prescription. Cela conduit « à un décompte inversé du temps de la prescription, avec pour point d’ancrage le point d’ arrivée [18] », ce qui peut sembler exclure tout report du point de départ : dès lors que la computation du délai se fait à partir du point d’arrivée et non à partir du point de départ, il apparaît difficile d’admettre que l’on puisse jouer sur le point de départ.

Cette analyse ne semble toutefois pas partagée par le Conseil d’État. En réservant l’hypothèse de la dissimulation des faits, celui-ci ne ferme pas la voie à un report du point de départ du délai de prescription. Il estime cependant qu’un tel report n’a en l’occurrence pas lieu d’être, ce qui conduit à s’interroger sur le fondement d’un possible report.

II. En admettant que le point de départ du délai de prescription du pouvoir de sanction de l’AMF soit susceptible d’être reporté en cas de dissimulation, quels sont les éléments à prendre en considération ? En d’autres termes, la dissimulation doit-elle être appréciée à l’égard des investisseurs ou de l’AMF ?

Le représentant du Collège plaidait en faveur de la première solution : il faisait valoir que le point de départ du délai devait être reporté « à la date où les faits sont apparus dans des conditions permettant aux souscripteurs de réagir [19] ». Cet élément est au contraire indifférent pour le Conseil d’État, qui juge que « le point de départ du délai de prescription doit être fixé au jour où le manquement est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice, par l’Autorité des marchés financiers, de ses missions de contrôle [20] » et qu’en l’occurrence « les manquements allégués ne peuvent être regardés comme ayant été dissimulés à l’égard de ces autorités au-delà de la fin de la période de commercialisation des fonds ». La solution retenue en matière pénale n’est donc pas transposée telle quelle. Cela se comprend bien, car si le ministère public est informé des faits à la suite de leur dénonciation par les victimes d’infractions, l’AMF, investie d’une mission de contrôle, a l’initiative des poursuites et n’a pas besoin d’être saisie par les investisseurs victimes. Seule la dissimulation des manquements à l’AMF est donc susceptible de justifier le report du point de départ du délai de prescription. Le Conseil d’État prend le soin de relever que si, à la date d’agrément des fonds, les textes n’imposaient pas la communication, à l’autorité de régulation, de la documentation commerciale destinée aux clients, le régulateur pouvait en exiger la production. Il estime que les circonstances particulières de l’espèce, tenant aux caractéristiques des fonds, aux souscripteurs visés (le grand public), au réseau de commercialisation et aux moyens de communication publicitaires utilisés, appelaient une « vigilance particulière » du régulateur dans l’exercice de sa mission de contrôle. Cela conduit à se demander si, aujourd’hui qu’il existe un contrôle a priori de la documentation publicitaire [21] , de tels manquements pourraient être considérés comme ayant été dissimulés à l’AMF. L’hypothèse de la dissimulation réservée par le Conseil d’État peut sembler bien théorique.

La solution retenue apparaît ainsi fondée au regard des textes, bien qu’elle soit incontestablement sévère pour l’AMF dont elle complique l’exercice de la mission de contrôle. Il pourrait y être remédié grâce à une modification du texte, pour permettre un aménagement du point de départ du délai de prescription ou, plus simplement, pour allonger le délai, par exemple en l’alignant sur le délai de cinq ans applicable depuis dix ans au pouvoir de sanction de l’Autorité de la concurrence. Mais compte tenu du volume de la documentation obligatoirement communiquée à l’AMF et face aux enjeux tenant à la protection des investisseurs [22] , cela soulève surtout la question des moyens, humains et financiers, dont dispose l’autorité de régulation pour remplir ses missions [23] .

La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.

1 D. Bompoint, « Les beaux cadeaux du 10e anniversaire de l’Autorité des marchés financiers », § 110v2, p. 607, in « Le renforcement des pouvoirs des autorités dans la loi de séparation et de régulation des activités bancaires », dossier, J.-J. Daigre (dir.), BJB n° 12, décembre 2013, p. 594. 2 Loi n° 2010-1249, art. 6. 3 RDBF n° 3, mai 2014, comm. 119, note M. Storck ; Dr Sociétés n° 6, juin 2014, comm. 105, note S. Torck. 4 C. mon. fin., art. L. 621-15, I, al. 2. 5 Sur lesquelles, v. notamment M. Storck, RTD com. 2012 p. 371 et les réf. citées. 6 SAN-2012-03 ; BJB n° 7, juill. 2012, § 128, p. 312, note J. Klein ; RTD com. 2012 p. 371, note M. Storck ; BJB n° 12, déc. 2012, § 240, p. 594, note J.-Ph. Pons-Henry ; RTDF n° 2, 2012, p. 123, note E. Dezeuze ; Dr. Sociétés 2012, comm. 147, note S. Torck. 7 C. mon. fin., art. L. 621-30, al. 2, R. 621-45, I, al. 2, et R. 621-46, VI, al. 2. 8 Considérant 4. 9 Considérant 5. 10 Considérant 6. 11 Considérant 7. 12 Art. 14. 13 Ce texte dispose aujourd’hui que « L’Autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ». Le délai a été porté à 5 ans par l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 (art. 6). 14 En ce sens, voir déjà AMF, 15 déc. 2005, société X (SAN-2006-09). 15 Cass. crim., 7 décembre 1967, n° 66-91.972, Bull. crim., n° 321 ; 8 octobre 2003, n° 02-81.471, Bull. crim., n° 184 ; 25 octobre 2006, n° 05-86.993, Bull. crim., n° 253. G. Larguier, « La clandestinité de l’infraction comme justification du retard de la prescription de l’action publique », Dr. Pén. 2005, étude 14 ; A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pénal des affaires, LexisNexis, 3e éd., 2013, n° 771. 16 J. Klein, note sous la décision de la Commission des sanctions, n° 4. 17 Il résulte ainsi de la combinaison des articles 8 et 7, al. 1er, C. proc. pén., qu’en matière de délit, la prescription de l’action publique est de trois années révolues à compter du jour où le délit a été commis si, dans cet intervalle, il n’a été fait aucun acte d’instruction ou de poursuite. V. égal. art. 2224 C. civ. : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. » 18 J. Klein, note préc. 19 Nous soulignons. 20 La Commission des sanctions avait quant à elle admis qu’« il peut effectivement arriver que le souscripteur d’un fonds à formule ne s’aperçoive que tardivement, voire même au moment de l’échéance, soit plusieurs années après la fin de la commercialisation, du décalage entre l’information qu’il a reçue et la performance financière réalisée », mais avait estimé que « cette circonstance ne saurait suffire à justifier, s’agissant, non d’un délit pénal, mais d’un manquement instantané et objectif, un report du point de départ de la prescription fixé par l’article L. 621-15 I du Code monétaire et financier », dès lors qu’« à l’égard du régulateur, les faits objet des griefs n’étaient pas dissimulés ». 21 Instruction AMF n° 2005-01 du 25 janvier 2005 relative aux procédures d’agrément et à l’information périodique des OPCVM français et des OPCVM étrangers commercialisés en France, remplacée par les instructions AMF n° 2011-19 et 2011-20, relative aux procédures d’agrément, établissement d’un document d’information clé pour l’investisseur (DICI) et d’un prospectus et information périodique, respectivement pour les OPCVM français et les OPCVM étrangers commercialisés en France (instruction n° 2011-19) et pour les fonds de fonds alternatifs et fonds professionnels à vocation générale (instruction n° 2011-20). 22 Sans compter les risques de mise en jeu de la responsabilité de l’AMF par ces mêmes investisseurs : v. J.-Ph. Pons-Henry, note préc. 23 En ce sens : S. Torck, note préc.