Ces deux arrêts du Conseil d’
Nous ne nous arrêterons pas aux aspects de fond, car la discussion portait essentiellement sur des appréciations de fait, en particulier sur le point de savoir si le projet d’émission obligataire était suffisamment avancé lorsqu’il avait fait l’objet d’un sondage pour avoir des chances raisonnables d’aboutir, selon ce que prévoyait l’art. 218-1 du RG AMF, aujourd’hui art. 216-1. Retenons simplement que la critique des requérants n’était pas suffisamment centrée, car ils soutenaient que le projet d’émission obligataire « ne présentait pas de probabilité suffisante de réalisation » au moment des sondages, alors que le texte réglementaire, ainsi que le rappelle le Conseil d’État, exige simplement que le projet soit « suffisamment défini pour avoir des chances raisonnables d’aboutir, même s’il comporte encore des aléas liés, notamment, au résultat des sondages de marché, et non que sa réalisation soit certaine ». Le véritable intérêt juridique de ces décisions est ailleurs, dans le rejet des arguments de procédure invoqués par les requérants. Ces arguments étaient nombreux et d’inégal intérêt, mais deux méritent qu’on s’y arrête.
Le premier tenait à ce que les préposés des établissements interrogés par les enquêteurs n’avaient pas été informés du droit de se taire et s’étaient au contraire vus rappeler les dispositions de l’art. L. 642-2 du Code monétaire et financier, qui punit toute entrave à la mission des enquêteurs. Le Conseil d’État écarte ces deux critiques. Il commence par rappeler que le principe des droits de la défense « s’applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la notification de griefs », mais ajoute que les enquêtes « doivent se dérouler dans des conditions garantissant qu’il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés ». Pour le droit de se taire, prévu par l’art. 6, § 3 de la CEDH et l’art. 14, § 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Conseil d’État l’écarte parce qu’il ne s’applique pas à une enquête administrative, sans se préoccuper s’il n’a pas été porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense ; en revanche, pour le délit d’entrave, le Conseil d’État se préoccupe des droits de la défense, mais écarte la critique des requérants parce que le rappel de l’art. L. 642-2 du Code monétaire et financier n’a pas « été de nature à porter une atteinte irrémédiable aux droits de la défense ».
Ce n’est pas la première fois que le Conseil d’État juge que le principe des droits de la défense ne s’applique pas à une enquête de nature administrative et le réserve à la phase juridictionnelle qui la suit
Mais on ne peut pas s’en tenir à une vision manichéenne, car on ne peut oublier que l’enquête administrative menée par les services du secrétariat général de l’AMF, si elle ne conduit pas nécessairement à la saisine de la Commission des sanctions, sert de socle aux poursuites devant cette Commission quand celle-ci est saisie. Même si le rapporteur procède à des diligences complémentaires, le dossier et le rapport d’enquête sont la base de la poursuite et de la sanction. Dès lors, il faut se préoccuper des conditions dans lesquelles l’enquête s’est déroulée lorsque la personne concernée est ensuite poursuivie, mais il faut trouver un équilibre entre le caractère administratif de l’enquête et la protection des droits de la
Le Conseil d’État tient compte de cette anticipation nécessaire et, tout en rappelant que les droits de la défense ne s’appliquent en principe pas à la phase d’enquête administrative, ajoute que celle-ci doit « se dérouler dans des conditions garantissant qu’il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles les griefs sont ensuite notifiés ». Il admet donc une rétroaction des droits de la défense à la phase d’enquête, mais sous deux réserves.
La première tient à ce que la prise en compte des droits de la défense n’intervient que si la phase d’enquête a débouché sur des poursuites devant la Commission des sanctions. Il s’agit de procéder à une application rétroactive de ceux-ci. Mais alors, le résultat n’est-il pas le même ? Non, parce que le Conseil d’État limite l’incidence de cette extension à « une atteinte irrémédiable » aux droits de la défense. Autrement dit, la Commission des sanctions doit se placer non au jour de l’enquête, mais au jour où elle statue, pour vérifier si les droits de la défense ont été irrémédiablement affectés dans le déroulement de l’enquête, ce qui lui permet de tenter de rattraper une éventuelle atteinte commise pendant la phase d’enquête. C’est en particulier devant le rapporteur que les choses peuvent s’aplanir, même si toute atteinte ne pourra pas être neutralisée.
Qu’en était-il en l’occurrence ? Le Conseil d’État juge que le rappel du droit de se taire n’est pas nécessaire pendant la phase d’enquête. Il semble donc sous-entendre qu’il n’est même pas besoin de démontrer que cette omission n’a pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense. Cela signifie que, pour le Conseil d’État, ce droit ne s’applique pas. Il précise, en effet, sans réserve, « que ces stipulations ne sont pas applicables à la procédure d’enquête administrative ». On peut le comprendre car le droit de se taire se heurterait trop directement aux nécessités de l’enquête. En revanche, s’agissant de la lecture par les enquêteurs de l’art. L. 642-2 du Code monétaire et financier, qui punit l’entrave à la mission des enquêteurs, le Conseil d’État estime que cela n’est pas « de nature à porter une atteinte irrémédiable aux droits de la défense ». Il y aurait donc, parmi les droits de la défense, des règles qui ne seraient pas, par principe, applicables à la phase d’enquête, et d’autres qui pourraient l’être, sous réserve de démontrer que leur violation a porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense.
Autant on peut suivre le Conseil d’État sur sa position générale – le principe des droits de la défense ne s’applique pas a priori à la phase d’enquête, mais si la personne concernée est finalement poursuivie, il faut vérifier si, à l’issue de la procédure juridictionnelle, elle n’a pas néanmoins subi une atteinte irrémédiable à ses droits de la défense lors de l’enquête –, il est plus difficile de partager sa distinction entre les règles qui ne seraient pas du tout applicables et celles qui nécessiteraient de vérifier que leur violation n’a pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense.
On le pense d’autant moins qu’à tout prendre, dans cette affaire, on pourrait avoir une appréciation inverse. En effet, la lecture de l’art. L. 642-2 du Code monétaire et financier pourrait être considérée comme ne portant pas atteinte aux droits de la défense car ce texte se contente de punir « le fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’autorité des marchés financiers… ou de lui communiquer des renseignements inexacts ». Au fond, qu’il soit indiqué à la personne objet d’une enquête qu’elle ne doit pas mettre obstacle à la mission des enquêteurs n’est pas anormal, tout dépendant, évidemment, de l’interprétation de la notion d’obstacle ; il en va de même du rappel qu’elle ne doit pas communiquer des renseignements inexacts. En revanche, s’agissant du droit de se taire, on pourrait estimer que son occultation par les enquêteurs est de nature à nuire à la personne concernée si celle-ci est ensuite poursuivie devant la Commission des sanctions. À partir du moment où elle aura parlé et livré des informations susceptibles de la mettre en cause, comment pourra-t-elle rétablir la balance, que ce soit devant le rapporteur ou à l’audience devant la Commission ? Il lui sera impossible de revenir en arrière et l’on peut estimer qu’une atteinte irrémédiable à ses droits de la défense sera nécessairement consommée.
La Cour de cassation a préféré retenir une distinction différente. Elle juge, comme le Conseil d’État, que, par principe, les droits de la défense ne sont pas applicables à la phase d’enquête, qui est une phase purement administrative et non juridictionnelle, mais que l’enquête doit obéir à un principe de loyauté dans l’administration de la
Que faut-il préférer ? La doctrine du Conseil d’État, qui fait d’une application rétroactive à la phase d’enquête les principaux droits de la défense, mais ne les sanctionne que s’il leur a été portée une atteinte irrémédiable ? Ou celle de la Cour de cassation, qui écarte totalement l’application des droits de la défense, mais a forgé un principe propre à la phase d’enquête, celui de loyauté de la preuve ? Le résultat pourrait bien être le même car la violation du principe de loyauté des preuves ne peut raisonnablement emporter des conséquences que si elle a causé grief à la personne poursuivie et, par conséquent, porté atteinte à ses droits de la défense. À tout prendre, la position du Conseil d’État paraît plus logique. Encore une fois, si l’enquête est une phase administrative autonome, elle se relie après coup à la phase juridictionnelle à laquelle elle sert de fondement quand la Commission des sanctions est saisie.
Le second argument de procédure qui peut retenir l’attention était relatif au fondement juridique des griefs notifiés à la personne poursuivie et qui avaient servi de base à la saisine de la Commission des sanctions. En effet, la notification des griefs ne visait que la violation du second alinéa de l’art. 218-1 du RG AMF de l’époque (aujourd’hui 216-1), qui disposait : « Le prestataire de services d’investissement établit et garde opérationnelle une procédure qui prévoit la manière dont le responsable de la conformité est informé du sondage et, à la suite dudit sondage, du nom des personnes ayant accepté d’être interrogées, ainsi que la date et l’heure auxquels elles ont été contactées ». Or, les établissements poursuivis ont été également et principalement sanctionnés pour violation du premier alinéa, qui précise : « Lorsqu’un prestataire de services d’investissement entend pratiquer des sondages de marché lors de la préparation d’une opération financière sur le marché primaire ou lors d’une opération de placement, d’acquisition ou de cession d’instruments financiers, il sollicite l’accord préalable de personnes qu’il envisage d’interroger. Il les informe qu’un accord de leur part pour participer au sondage les conduit à recevoir une information privilégiée au sens de l’art. 621-1 ». On le voit, cet alinéa est d’une importance majeure et c’est lui qui a été au coeur des sanctions prononcées par l’AMF.
Le fait que la notification des griefs ne visait que le second alinéa privait-il la Commission des sanctions de la possibilité de se prononcer également sur la violation du premier alinéa ? Le Conseil d’État ne le pense pas car « il résulte cependant de l’instruction, notamment des termes de la lettre du 5 novembre 2010 par laquelle le président de l’autorité des marchés financiers a notifié à la société… les griefs la concernant, que ceux-ci portaient sur la méconnaissance des prescriptions prévues par les deux alinéas de l’art. 218-1 du Règlement général de l’AMF ». Aussi, estime-t-il qu’il n’a pas été porté atteinte au caractère contradictoire de la procédure et aux droits de la défense. En plaçant la critique sur le terrain des droits de la défense et de la contradiction, les requérants s’exposaient à ce qu’il soit constaté qu’ils n’avaient pu avoir aucun doute sur les griefs qui leur étaient reprochés et leur fondement textuel, compte tenu de l’objet de l’instruction et du fait que si la notification des griefs ne s’appuyait que sur le second alinéa de l’art. 218-1 du RG AMF, la lettre de transmission du président de l’AMF prenait soin, elle, de viser la totalité de l’article dans ses deux alinéas.
La question aurait cependant pu être posée dans une autre perspective : est-ce que la Commission des sanctions, saisie formellement sur le fondement du seul second alinéa de l’art. 218-1 du RG AMF, pouvait prononcer une sanction sur le fondement du premier ? Si la Commission des sanctions reste libre de retenir les circonstances de fait qui justifient le grief même si elles ne sont pas mentionnées dans la notification, pourvu qu’elles résultent du dossier, selon ce que juge la Cour de
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
