La décision rendue le 6 août 2013 par la Commission des sanctions de l’AMF est riche d’enseignements, tant sur le fond, s’agissant des principes à respecter pour la rédaction des documents promotionnels, que d’un point de vue procédural, s’agissant du régime des contrôles diligentés par l’AMF.
La société sanctionnée, filiale d’une banque d’investissement, propose aux particuliers l’accès à une plate-forme électronique de négociation permettant de négocier, de gré à gré, face à des prestataires de services d’investissement spécialisés, des contrats financiers se dénouant par Règlement différentiel (CFD – Contracts for Difference). Ces contrats, qui permettent de parier sur l’évolution du cours d’un actif sous-jacent, offrent un fort effet de levier, mais présentent corrélativement un risque de pertes
important
[1]
puisque les pertes peuvent excéder la mise initiale. Un contrôle sur place, diligenté par les services de la Commission bancaire (devenue entre-temps l’ACP, puis l’
ACPR
[2]
) sur mandat du secrétaire général de l’AMF, a révélé les carences de la documentation commerciale de la société relative aux CFD.
Cette décision livre de premiers enseignements quant au régime des contrôles de l’AMF. À la différence de ceux relatifs aux enquêtes de l’AMF et aux contrôles de l’
ACPR
[3]
, les textes régissant les contrôles de l’AMF n’ouvrent pas la possibilité aux personnes susceptibles d’être mises en cause de faire connaître leurs observations avant la rédaction du rapport définitif. Depuis quelque temps, l’AMF prend la précaution d’envoyer aux personnes physiques entendues en audition une lettre de synthèse les informant des éléments de fait et de droit pouvant servir de fondement à d’éventuelles poursuites à leur
encontre
[4]
. Mais une telle pratique ne la lie
pas
[5]
et n’apporte donc pas la même sécurité juridique qu’un texte. La société mise en cause se prévalait en l’espèce des dispositions relatives aux enquêtes de l’AMF, d’une part, et aux contrôles de l’ACP, d’autre part.
La Commission des sanctions écarte en premier lieu l’application aux contrôles des dispositions relatives aux
enquêtes
[6]
. La solution semblait s’imposer au regard des textes, dès lors que les procédures font chacune l’objet de dispositions spécifiques. Elle illustre en revanche les complications résultant de la distinction entre ces deux procédures. On sait que cette dualité de procédures est un héritage de la séparation entre les autorités de contrôle qui caractérisait le système passé : la COB menait des enquêtes, et le CMF, des contrôles. On peut douter qu’elle ait encore une raison d’être, et ce pour plusieurs
raisons
[7]
. Tout d’abord, les domaines des deux procédures se recoupent en partie. Les enquêtes sont certes principalement axées sur la recherche des abus de marché. Mais elles peuvent aussi porter « plus généralement, (sur) un manquement de nature à porter atteinte à la protection et à l’information des investisseurs ou au bon fonctionnement du
marché
[8]
», ce qui rejoint alors le domaine des contrôles, qui ont pour objet de s’assurer que les professionnels soumis à la tutelle de l’AMF respectent leurs
obligations
[9]
. Or la loi ne pose pas de critère objectif de répartition entre les deux modes d’instruction. Ensuite, la tendance semble être au rapprochement, puisque les services chargés des enquêtes et des contrôles ont été regroupés sous une même
entité
[10]
et que la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires a aligné, pour l’essentiel, les pouvoirs des contrôleurs sur ceux des
enquêteurs
[11]
. Enfin, dès lors qu’un contrôle est, comme une enquête, susceptible de déboucher sur des poursuites, la procédure de contrôle ne devrait-elle pas présenter les mêmes garanties procédurales que la procédure d’enquête ?
La Commission des sanctions écarte en second lieu l’application, aux contrôles effectués pour le compte de l’AMF par les services de l’ACPR, des dispositions de l’article L. 612-27 du Code monétaire et financier prévoyant l’envoi à la personne contrôlée par l’ACPR du projet de rapport de contrôle lui permettant de faire connaître ses observations avant l’établissement du rapport définitif. Il est parfaitement logique que « les contrôles auxquels il est procédé pour le compte de l’AMF demeurent soumis aux dispositions régissant les contrôles effectués par les propres services de l’AMF ». L’inverse reviendrait à faire varier l’étendue des pouvoirs des contrôleurs et la procédure applicable en fonction de la qualité de la personne ou de l’entité à laquelle l’AMF a délégué la mission de
contrôle
[12]
. On peut en revanche regretter que les textes relatifs aux contrôles de l’AMF ne comportent pas de mesure similaire.
On le voit, cette décision vient nourrir la réflexion sur la place du contradictoire et, plus généralement, des droits de la défense, dans la procédure de contrôle. D’un côté, il est vrai que la phase de contrôle est, comme la phase d’enquête, une phase administrative et non juridictionnelle, et, comme telle, n’est pas soumise à ces droits processuels fondamentaux qui ne s’appliquent qu’à compter de la notification des
griefs
[13]
. Mais d’un autre côté, les contrôles, comme les enquêtes, peuvent conduire à déclencher une procédure de sanction. Ils devraient ainsi obéir aux mêmes principes, et notamment au principe de loyauté, afin d’éviter que les droits de la défense ne soient irrémédiablement compromis par suite d’une irrégularité survenue pendant cette phase. La Commission des sanctions semble d’ailleurs faire un pas dans cette direction. La société mise en cause se plaignait de la durée excessive du contrôle (28 mois). La Commission des sanctions écarte l’argument faute d’atteinte concrète aux droits de la défense en l’espèce. Mais elle retient que la durée excessive d’une procédure en justifie l’annulation lorsqu’il est démontré concrètement qu’elle a fait obstacle à l’exercice normal des droits de la défense. Elle admet ainsi, d’une part, que la méconnaissance de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable, si elle n’est pas un motif autonome d’
annulation
[14]
, peut être la cause d’une atteinte aux droits de la défense justifiant l’
annulation
[15]
. Elle admet, d’autre part, que si la phase de contrôle n’est pas elle-même soumise aux exigences de l’article 6, § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, sa durée excessive peut avoir pour effet de compromettre de manière irrémédiable les droits de la
défense
[16]
. On conçoit en effet qu’il puisse être plus difficile pour la personne poursuivie de recueillir des éléments de preuve à décharge lorsqu’un laps de temps important s’est écoulé entre le début du contrôle et le déclenchement des poursuites.
Sur le fond, la Commission des sanctions vient préciser les exigences à respecter pour la présentation et la rédaction des documents promotionnels. Une première précision concerne l’identification des communications promotionnelles. Selon l’article L. 533-12 du Code monétaire et financier, les communications à caractère promotionnel doivent être clairement identifiables en tant que telles. La société soutenait que la nature promotionnelle des documents litigieux ressortait clairement du contenu des encarts, ainsi que de l’utilisation de couleurs et de photos commerciales. La Commission des sanctions exclut une appréciation au cas par cas en fonction de l’apparence des documents commerciaux, et considère qu’« en l’absence de toute mention relative au caractère promotionnel des documents en cause, le manquement […] est objectivement caractérisé ». Des précisions sont ensuite apportées quant au contenu des documents commerciaux. Les communications à caractère promotionnel doivent obéir au principe de sincérité qui gouverne les informations fournies par les PSI à leurs clients. Or pour être exacte, claire et non
trompeuse
[17]
, l’information adressée à des clients non professionnels doit respecter un principe d’équilibre : elle ne doit pas mettre l’accent sur les avantages potentiels d’un instrument financier sans indiquer aussi les risques correspondants, et ne doit pas minimiser ou occulter certains éléments
importants
[18]
. L’information relative aux CFD dont la société X proposait la conclusion à ses clients manquait doublement à ces exigences. Premièrement, le risque de pertes résultant du fort effet de levier des CFD était signalé dans un document édité sur le site Internet de la société, mais non dans ses documents commerciaux. Ceux-ci ne répondaient nullement au principe d’équilibre, dont le respect se vérifie document par document, et non à travers un examen d’ensemble. Le prestataire ne peut donc insister sur les avantages dans un document donné et évoquer les inconvénients dans un
autre
[19]
. Deuxièmement, la brochure contenant l’avertissement sur le risque de pertes n’en faisait pas une présentation équilibrée : la possibilité de multiplier ses investissements jusqu’à vingt fois figurait dans le corps du texte, tandis que l’avertissement sur le risque de pertes importantes était relégué au verso, en bas de page, en très petits caractères. Cette décision vient ainsi rappeler aux prestataires qu’ils doivent faire preuve de vigilance lors de l’élaboration de leurs documents publicitaires.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
1
Communiqué conjoint de l’AMF et du CECEI du 14 mai 2009, « CFD et opérations de change avec effet de levier : le CECEI et l’AMF appellent à la plus grande vigilance du public ».
2
Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, JO n° 173 du 27 juillet 2013, texte n° 1, p. 12530.
3
Respectivement art. 144-2-1 RG AMF et art. L. 612-17 C. mon. fin. S’agissant des contrôles de l’AMF, seule la communication du rapport définitif est prévue : art. 143-5 RG AMF.
4
AMF, Charte du contrôle, 11 décembre 2012, p. 13.
5
AMF 25 juin 2013, LVMH, supra.
6
Art. 144-2-1 RG AMF, exigeant que soit envoyée aux personnes susceptibles d’être mises en cause, avant la rédaction du rapport définitif, une lettre circonstanciée relatant les éléments de fait et de droit recueillis par les enquêteurs.
7
Comp., favorable au maintien des deux procédures distinctes : S. Baranger, in S. Baranger, F. Pesin, M. Guyomar et B. Fontaine, « Les procédures de contrôle sur place des régulateurs financiers : état des lieux et perspectives d’évolution », BJB n° 9, 2012, § 148, p. 378.
8
AMF, Charte du contrôle, 11 décembre 2012.
9
Ibid.
10
AMF, Rapport annuel 2011, p. 134.
11
Loi du 26 juillet 2013, préc., art. 36, modifiant les articles L. 621-10 et L. 621-11, C. mon. fin.
12
Art. L. 621-9-2 CMF et R. 621-31, C. mon. fin.
13
V. les références citées supra, note 13.
14
Cass. com. 11 juin 1985, no 84-11.224, Bull. civ. IV, no 185 ; 28 janv. 2003, n° 01-00528, Bull. civ. IV, n° 12 ; Cass. crim. 7 mars 1989, n° 87-90500, Bull. crim., n° 109 ; 24 avril 2013, n° 12-82863, F-P+B : Procédures n° 7, juillet 2013, comm. 221 ; D. 2013, p. 1993, obs. J. Pradel, Droit pénal n° 6, juin 2013, comm. 99, A. Maron et M. Haas ; CE 9 novembre 2007, n° 298911 ; 27 mars 2013, n° 351528.
15
V. par ex. CA Paris, ch. 01 H, 26 novembre 2008, n° 2007/14613.
16
V. au sujet des enquêtes menées par les autorités compétentes en matière de concurrence : CA Paris, pôle 5, ch. 7, 23 mars 2010, n° 2009/09599 ; CJCE 21 septembre 2006 (3 arrêts) : Concurrences, n° 4-2006, p. 115, note F. Zivy.
17
Art. L. 533-12, I, C. mon. fin.
18
RG AMF, art. 314-10 et 314-11.
19
AMF, Guide des bonnes pratiques pour la rédaction des documents commerciaux et la commercialisation des instruments financiers, déc. 2011.
