La décision rendue par la Commission des sanctions de l’AMF dans l’affaire LVMH
[1]
était attendue sur le fond, mais elle présente également un intérêt du point de vue de la procédure. Elle contribue à la construction du régime des enquêtes à laquelle l’autorité se livre par touches successives, particulièrement au regard des droits processuels fondamentaux.
En l’espèce, la société LVMH invoquait tout d’abord un manquement des enquêteurs à leur obligation de loyauté. La décision résume bien l’état de la jurisprudence sur ce point : « le respect du principe du contradictoire n’est pas exigé au stade de l’enquête et ne s’impose qu’à partir de la notification des griefs qui, seule, donne accès à tous les éléments du
dossier
[2]
», énonce la Commission des sanctions, avant de rappeler plus loin que le principe de loyauté, en revanche, s’impose « dès l’ouverture de l’enquête, qui doit avoir été conduite par les enquêteurs de façon à ne porter aucune atteinte irrémédiable aux droits de la
défense
[3]
». On voit ainsi toute l’ambiguïté de la phase d’enquête : phase administrative et non juridictionnelle, elle n’est pas tenue de respecter tous les principes processuels fondamentaux ; destinée à servir de fondement aux éventuelles poursuites et décisions de sanction, elle s’en voit progressivement étendre certains, tels les principes de loyauté et d’
impartialité
[4]
.
En l’occurrence, la discussion portait plus précisément sur l’existence d’une obligation, à la charge des enquêteurs, de transmettre, avec la lettre circonstanciée, les pièces nécessaires à sa compréhension. L’envoi de cette lettre relatant les éléments de fait et de droit recueillis par les enquêteurs permet aux personnes susceptibles d’être ultérieurement mises en cause de présenter des observations écrites avant la rédaction du rapport d’enquête définitif. L’ombre du contradictoire transparaît : bien qu’officiellement exclu de la phase d’enquête, il n’en est en réalité pas tout à fait
absent
[5]
. Les enquêteurs sont-ils tenus de joindre à ce courrier les pièces correspondantes ? Aucune disposition législative ou réglementaire ne le
prévoit
[6]
. Seule la Charte de l’enquête précise que « ce courrier est accompagné des principales pièces qui, selon les enquêteurs, s’avèrent essentielles à sa
compréhension
[7]
», mais l’on sait que la charte est un « document à vocation incitative et informative, […] dépourvu de valeur normative ». La Commission des sanctions en déduit « qu’il va […] de soi, avant comme après la modification de cette charte […], que c’est aux enquêteurs qu’il appartient, au cas par cas, d’apprécier s’il est indispensable à la compréhension de la lettre circonstanciée de communiquer à son destinataire des documents et, le cas échéant, de déterminer lesquels ». Pour cette appréciation, les enquêteurs doivent « concilier l’exercice des droits de la défense avec le respect du secret professionnel auquel ils sont astreints par la loi ». La Commission affirme ensuite que « ce n’est qu’à partir de la notification des griefs que la personne mise en cause, accédant à l’intégralité des pièces recueillies et des actes établis, peut s’assurer que la recherche des preuves a été réalisée dans le strict respect du principe de loyauté ». Cela va-t-il de soi, comme l’affirme la Commission ? Certes, la charte de l’enquête relève de la soft law, et n’a pas de valeur normative. Il est vrai également que la charte, dans sa rédaction actuelle, prévoit la communication des « principales pièces qui, selon les enquêteurs, s’avèrent essentielles à sa compréhension », ce qui réserve une marge d’appréciation aux enquêteurs. Pourtant, cette solution semble difficilement conciliable avec le principe de loyauté. Bien que la phase d’enquête ne soit pas en elle-même soumise aux droits de la défense, des irrégularités survenues à ce stade peuvent faire obstacle à l’exercice des droits de la défense une fois la procédure de sanction engagée. Or il peut être bien difficile de s’assurer a posteriori que la recherche des preuves a été réalisée dans le respect du principe de loyauté, d’autant que la personne mise en cause a rarement accès à l’intégralité des pièces, puisque les enquêteurs peuvent ne pas verser certaines pièces au dossier d’
enquête
[8]
. La Commission des sanctions pourrait à tout le moins exercer un contrôle sur l’appréciation des enquêteurs, afin de s’assurer que la décision de ne pas joindre telle ou telle pièce à la lettre circonstanciée a été prise dans le respect du principe de loyauté.
LVMH reprochait ensuite aux enquêteurs leur manque d’impartialité : ils auraient faussé l’appréciation du Collège en distrayant du rapport d’enquête certains éléments factuels, particulièrement les éléments de l’enquête portant sur Hermès, qui avait été disjointe de celle portant sur LVMH. Mais la Commission des sanctions écarte cette critique. Elle estime que LVMH ne rapporte pas la preuve de ces irrégularités, et que l’enquête a bien été conduite à charge et à décharge. Sa position n’est pas étonnante. On sait que pour la Cour de cassation, le fait que certaines pièces collectées au cours d’une enquête ne soient pas versées au dossier n’est pas, en soi, de nature à vicier la procédure. Celle-ci n’est entachée d’irrégularité que s’il est démontré que les enquêteurs, manquant à leur devoir de loyauté, ont distrait des éléments de nature à influer sur l’appréciation, par le Collège, de l’opportunité des poursuites ou, par la Commission des sanctions, du bienfondé des griefs
retenus
[9]
. En d’autres termes, une atteinte concrète aux droits de la défense doit être
démontrée
[10]
. Cette exigence est néanmoins peu réaliste s’agissant de la pratique de la sélection des pièces : comment la personne poursuivie peut-elle démontrer que le fait que certaines pièces collectées au cours de l’enquête n’aient pas été versées au dossier a porté atteinte au contradictoire et à l’équité de la procédure, quand par définition elle n’a pas connaissance des pièces
expurgées
[11]
? La Charte de l’enquête prévoit bien aujourd’hui l’insertion dans le dossier d’un sommaire des pièces recueillies qui en auraient été
écartées
[12]
, mais l’on sait que la Charte ne lie pas l’AMF. En outre, la considération mise en avant par la Commission des sanctions, selon laquelle « l’analyse des enquêteurs n’est qu’un élément d’appréciation parmi l’ensemble des pièces du dossier », n’est guère convaincante. Si le Collège peut ne pas suivre les conclusions du rapport d’enquête, c’est bien au vu du dossier établi par les enquêteurs qu’il décide de l’opportunité des poursuites. Ce dossier est également déterminant devant la Commission des sanctions, même si le rapporteur peut procéder à des investigations supplémentaires. En l’espèce, la Commission des sanctions considère que les éléments de l’enquête portant sur Hermès n’avaient pas à être inclus dans l’enquête portant sur LVMH, qui concernait des faits distincts et un autre émetteur. On peut regretter à cet égard qu’elle se contente d’affirmer le caractère distinct des faits sans s’en expliquer davantage.
Le troisième aspect de procédure qui retient l’attention concerne la portée de l’avis formulé par l’AMF à la suite de la demande du procureur de la République de Paris, saisi de la plainte déposée par Hermès pour manipulation de cours, délit d’initié et complicité. LVMH soutenait que cet avis était en complète contradiction avec la notification de griefs qui lui avait été adressée, et que son versement tardif au dossier l’avait privée des éléments nécessaires à la préparation de sa défense. Pour écarter cette critique, la Commission des sanctions retient que l’AMF a dans cet avis pris parti sur la caractérisation d’infractions pénales, qui « d’une part, sont d’une tout autre nature que le manquement administratif de non-respect de l’obligation d’informer le public de la préparation d’une information financière reprochée à LVMH, d’autre part, concernent des faits distincts de ceux soumis à la […] Commission ». Elle relève notamment que les informations privilégiées évoquées dans la plainte « n’ont rien à voir, dans leur contenu et dans leur date, avec la préparation d’une opération financière ». La motivation est un peu
rapide
[13]
. Est-ce la raison pour laquelle la Commission ajoute ensuite qu’« à supposer même qu’il ait pu porter sur une question en relation avec l’une de celles posées par la présente procédure », l’avis « laisse entière la liberté d’appréciation de la Commission des sanctions, organe de jugement en tous points distinct du Collège de l’AMF » ? Cette dernière affirmation peine elle aussi à convaincre. Il est vrai que l’avis transmis en application de l’article L. 466-1 du Code monétaire et financier émane en principe d’un organe distinct de la Commission des sanctions. Lorsque l’AMF est à l’origine du déclenchement des poursuites pénales, ce qui correspond à la quasi-totalité des cas, elle doit transmettre le rapport d’enquête au procureur de la
République
[14]
. L’avis prend ainsi naturellement la forme du rapport d’
enquête
[15]
et se trouve donné avant même d’avoir été
sollicité
[16]
. Or les enquêtes sont placées sous l’autorité du secrétaire général de l’AMF, organe distinct de la Commission des sanctions. Mais tout lien n’est pas pour autant supprimé entre le Secrétariat général et la Commission des sanctions. Le rapporteur, qui est nommé parmi les membres de la Commission des sanctions, peut s’adjoindre le concours des services de l’
AMF
[17]
, qui sont dirigés par le Secrétaire
général
[18]
. Au regard de ce lien « organique » entre la Commission des sanctions et le Secrétariat général de l’
AMF
[19]
, l’affirmation de la parfaite indépendance de la Commission apparaît quelque peu péremptoire. Notons que la Commission se qualifie au passage d’« organe de jugement », ce qui viendra alimenter la discussion sur son statut de
juridiction
[20]
.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
1
JCP éd. E, n° 37, 2013, p. 1503, note P. Pailler. V. également D. 2010, p. 2640, A. Gaudemet ; BJB n° 9, sept. 2013, § 110k0, p. 439, S. Gueguen, O. Ramond et A. Ranouard.
2
CA Paris 20 septembre 2005, n° 05/07238 ; Cass. com. 6 février 2007, n° 05-20811, Bull. civ., IV, n° 19 : RTDF n° 2, 2007, p. 129, note N. Rontchevsky ; Cass. com. 1er mars 2011, n° 09-71252 : Banque & Droit n° 139, sept.-oct. 2011, p. 22 ; BJB juillet 2011, § 215, p. 428, note F. Martin Laprade. Le Conseil d’État écarte quant à lui l’application des droits de la défense à la phase d’enquête : CE 28 décembre 2009, n° 301654 ; 15 mai 2013, n° 356054 : BJB 2013, § 110, p. 409, note I. Riassetto ; 12 juin 2013, n° 349185 et n° 359245.
3
Cass. com. 1er mars 2011, préc. ; 24 mai 2011, n° 10-18267, Bull. civ. IV, n° 82 : BJB n° 9, sept. 2011, § 243, p. 474, note J. Lasserre Capdeville ; RTD com. n° 3, 2011, p. 607 M. Storck ; RTDF n° 3, 2011, p. 99, note N. Rontchevsky ; JCP E n° 25, 2011, p. 40, note Y. Paclot. Comp. CE 15 mai 2013 et 12 juin 2013, préc.
4
AMF, 29 juin 2012, Bricorama SA, Banque & Droit n° 144, 2012 p. 22. V. M. Guyomar, « La jurisprudence du Conseil d’État sur les décisions de l’AMF : 15 ans de réflexion », BJB déc. 2012, § 246, p. 555.
5
Comp. art. L. 612-27 C. mon. fin. prévoyant l’envoi du projet de rapport de contrôle par l’ACPR afin que la personne contrôlée puisse faire part de ses observations avant l’établissement du rapport définitif.
6
Le Règlement général de l’AMF se contente d’exiger l’envoi de la lettre : RG AMF, art. 144-2-1.
7
AMF, Charte de l’enquête, p. 5, dans sa rédaction actuelle.
8
V. infra.
9
Cass. com. 19 décembre 2006, n° 05-18919, BJB n° 2, mars 2007, § 27 p. 175, note A. Déprez-Graff ; 1er mars 2011, préc. ; 20 septembre 2011 (3 arrêts), n° 10-13591, n° 10-13878 et n° 10-13911 : BJB n° 1, janv. 2012, § 12, p. 6, note Ph. Goutay ; Rev. Sociétés n° 2, 2012, p. 113, A. Gaudemet ; Dr sociétés n° 12, 2011, comm. 221 note S. Torck ; CEDH, 30 juin 2011, n° 25041/07 : Banque & Droit n° 138, sept.-oct. 2011, p. 19 ; BJB déc. 2011, § 325 p. 634, note N. Rontchevsky. A. Gaudemet et D. Schmidt, « Sur la sélection des pièces par les enquêteurs de l’AMF », BJB n° 4, avril 2012, § 73, p. 152.
10
La Commission des sanctions cite ici la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation relative au défaut d’impartialité : Cass. crim. 14 mai 2008, n° 08-80483, Bull. crim., n° 115.
11
A. Gaudemet et D. Schmidt, préc. ; N. Rontchevsky, note sous CEDH, 30 juin 2011, préc. ; B. Quentin et E. Rogey, « Sanctions administratives des abus de marché : la procédure encore et toujours… », RLDA juill. 2011, n° 62, p. 25.
12
Charte de l’enquête, préc., p. 6.
13
Comp. P. Pailler., note préc.
14
Art. L. 621-20-1 et L. 621-15-1, C. mon. fin.
15
Cass. crim. 26 octobre 1995, n° 94-83780, Bull. crim., n° 324 : BJB marsavril 1996, § 23, p. 120, note N. Rontchevsky ; Petites affiches, 24 novembre 1995, p. 22, no 2, note C. Ducouloux-Favard ; 1er mars 2000, n° 99-86299, Bull. crim., n° 98 : BJB sept.-oct. 2000, § 92, p. 443, note N. Rontchevsky ; Dr pénal, 2000, no 75, note J.-H. Robert : l’avis que la Commission des opérations de Bourse doit donner à l’autorité judiciaire n’est soumis à aucune forme particulière, et peut prendre la forme de la transmission du rapport d’enquête.
16
La formule est empruntée à C. Ducouloux-Favard, note préc.
17
Art. R. 621-39, I, C. mon. fin.
18
Art. R. 621-11, C. mon. fin.
19
V. H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet, note sous Cons. const., QPC 12 oct. 2012, n° 2012-280 : Banque & Droit n° 146, nov.- déc. 2012, p. 32 ; P. Pailler, note préc. sous la présente décision.
20
V. P. Pailler, note préc., et les réf. citées.
