Une annulation qui s’imposait, mais qui aurait pu être aisément évitée : tel est le sentiment à la lecture de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le
Les sociétés sanctionnées avaient effectué des opérations à découvert, lesquelles, dans le contexte de crise financière, avaient été à l’origine de suspens de règlement livraison. Plus précisément, elles avaient, dans le cadre d’une augmentation de capital avec droit préférentiel de souscription (DPS) réalisée par la banque Natixis en septembre 2008, acheté des DPS sur les titres à émettre tout en vendant à découvert les actions existantes grâce à des emprunts de titres, afin de tirer profit de l’arbitrage sur les titres de l’émetteur. Les ventes à découvert portaient sur des volumes importants (environ 4 millions de titres chacune pour les deux sociétés faisant appel) et leur permirent de réaliser des plus-values conséquentes (environ 2 millions d’euros chacune). Les opérations, effectuées le dernier jour de la période de souscription des DPS, trois jours après la faillite de Lehman Brothers, entraînèrent des suspens face à la chambre de compensation pour des volumes significatifs. La Commission des sanctions releva que les sociétés comptaient n’opérer la livraison des titres vendus qu’après avoir elles-mêmes reçu livraison des actions nouvellement émises, sans se préoccuper de respecter le délai de trois jours de Bourse après la négociation, alors même que l’AMF avait à cette période annoncé qu’elle serait « d’une vigilance et d’une sévérité extrême sur le respect de ces
C’est une irrégularité de procédure fort regrettable qui est à l’origine de l’annulation de la décision. La composition de la Commission des sanctions avait été notifiée aux sociétés mises en cause par le secrétariat de la Commission par courriers du 10 novembre 2011. Par deux nouveaux courriers du 21 novembre 2011, il leur fut indiqué que la composition de la Commission était modifiée, un de ses membres étant remplacé par un autre. Or finalement, le membre de la Commission désigné initialement siégea et participa au délibéré, sans que cette nouvelle modification ne soit notifiée aux personnes mises en cause. Celles-ci formèrent un recours en annulation.
Pour contrer leur demande, le président de l’AMF avançait trois arguments, qui sont l’un après l’autre balayés par la cour d’appel. Celle-ci commence par relever qu’il est incontestable que la seconde modification de la composition de la Commission des sanctions n’a pas été notifiée aux sociétés mises en cause, et « qu’il résulte du défaut d’accomplissement de cette formalité que (ces sociétés) n’ont ainsi pas été mises en mesure d’exercer, avant la séance de la Commission des sanctions, leur droit fondamental de récusation ». Il s’agissait en effet bien d’une nouvelle désignation, le fait que ce membre ait été désigné initialement n’y changeant
Le président de l’AMF faisait également valoir qu’au début de la séance publique, le président de la Commission des sanctions avait signalé cette modification et interrogé les mises en cause sur leurs objections éventuelles sans recueillir aucune réaction négative de leur part, ces sociétés ayant accepté la poursuite de la séance sans émettre le voeu de la voir renvoyer à une date ultérieure. Pourtant, être informé d’une modification le jour de l’audience et devoir prendre une décision sur le champ ne revient pas au même que recevoir une notification écrite et bénéficier d’un délai pour réfléchir et procéder aux recherches nécessaires. Aussi ne peut-on qu’approuver la cour d’appel lorsqu’elle affirme que « cette circonstance n’est pas […] de nature à purger l’irrégularité résultant de la privation, pour les requérantes, de la possibilité d’exercer de manière effective leur droit de récusation d’un membre de la Commission des sanctions, antérieurement à la séance, dans les délais et dans les formes légalement prescrites, alors qu’elles venaient seulement de découvrir, en séance, la nouvelle composition de cette Commission ».
L’AMF tirait enfin argument du fait que les éléments produits devant la cour par les requérantes qui avaient pu, depuis la séance, procéder aux recherches et à l’analyse nécessaires pour leur permettre de prendre position sur l’opportunité de demander la récusation du membre en question, ne constituaient pas une raison sérieuse de mettre en doute l’impartialité de ce dernier. L’argument n’est guère convaincant, d’autant que les revirements dans la composition de la Commission des sanctions étaient de nature à alimenter le doute et à créer une apparence de partialité. La cour d’appel observe qu’« en cet état, il n’appartient à la cour d’apprécier, ni la pertinence des motifs d’une éventuelle demande de récusation visant un membre de la Commission des sanctions, ni, à l’évidence son impartialité », mais prend néanmoins le soin de relever que « les affirmations des requérantes ne peuvent cependant être écartées comme dénuées a priori de tout caractère sérieux », dès lors que le membre concerné exerçait à ce moment-là des fonctions dans une société qui avait des liens avec l’une des banques parties à la procédure et mises hors de cause par la Commission des sanctions. Aussi la cour d’appel considère-t-elle au final que « les requérantes sont fondées à se prévaloir d’une violation de leur droit, protégé par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, à un procès équitable devant un tribunal impartial, le droit de récusation d’un membre d’une juridiction ou, comme en l’espèce, d’un membre délibérant de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, constituant une des composantes du droit ainsi garanti ».
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
