Quelle protection des épargnants et des investisseurs contre les risques liés aux « crypto-actifs », et notamment aux
bitcoins
[1]
? Alors que la France et l’Allemagne ont fait part de leur intention de présenter des propositions communes lors du G20 Finances qui se tiendra au mois de mars 2018 et que le ministre de l’Économie a annoncé le 15 janvier 2018 la création d’une mission sur les
cryptomonnaies
[2]
, plusieurs documents récents émanant des autorités de régulation françaises et européennes illustrent deux aspects des problématiques soulevées par l’engouement pour les cryptomonnaies et autres tokens : d’un côté, la volonté de promouvoir l’innovation technologique et financière et le développement de modes de financement innovants au profit des entreprises ; de l’autre, la nécessité de protéger les épargnants en les mettant en garde contre les risques liés aux investissements réalisés dans des actifs hautement spéculatifs.
Par un communiqué commun du 4 décembre 2017, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et l’Autorité des marchés financiers
(AMF)
[3]
, mettent en garde les épargnants contre les risques liés à un investissement en bitcoins, dont elles soulignent le caractère spéculatif. Peu de temps auparavant, l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF, ou ESMA) a également alerté les investisseurs quant aux risques élevés liés aux Initial Coin Offerings
(ICO)
[4]
– opérations de levée de fonds reposant sur la technologie blockchain et impliquant l’émission de jetons, ou tokens, en contrepartie du transfert d’actifs tels que des bitcoins ou des ethereum – tout en attirant l’attention des entreprises qui ont recours à ces opérations sur la nécessité de respecter la réglementation éventuellement applicable.
Le bitcoin, qui est à la fois la plus connue et la plus ancienne des très nombreuses « cryptomonnaies » existantes (suivi par l’ethereum, qui aurait été devancé en 2017 par le
ripple
[5]
) et dont le cours est marqué par une très forte volatilité depuis sa création en 2009, suscite depuis quelque temps un engouement qui n’a fait que croître avec l’envolée de son cours en 2017 – celui-ci est d’environ 10 000 euros au 18 janvier 2018, après avoir dépassé 16 000 euros en décembre 2017 –, les investisseurs, même inexpérimentés, étant attirés par la perspective de réaliser une importante plus-value en très peu de
temps
[6]
.
Si la totalité des bitcoins, qui sont programmés pour être en nombre
fini
[7]
, n’ont pas encore été créés, ou « minés », cela fait bien longtemps (du moins à l’échelle de la brève histoire de la blockchain Bitcoin) que leur minage, qui consiste à résoudre des problèmes mathématiques pour « hacher » un bloc de transactions – c’est-à-dire en substance « découper » les données, qui ne pourront ensuite être lues qu’à l’aide d’une clé numérique – afin de valider ces transactions et de contribuer ainsi à l’ajout de nouveaux blocs de données à la blockchain Bitcoin, n’est à la portée que de personnes ou d’entités disposant d’une puissance de calcul considérable. En revanche, tout intéressé peut accéder au marché secondaire et acquérir des bitcoins sur une plate-forme d’échange, telles Kraken, Coinhouse ou Paymium, et si le bitcoin était au départ utilisé par les particuliers surtout pour réaliser des paiements, il est devenu, avec l’envolée du cours, attirant comme support d’investissement.
Ce n’est pas la première fois que les autorités de régulation attirent l’attention des investisseurs sur les risques liés à ces actifs : la Banque de France, l’ACPR, l’Autorité bancaire européenne (ABE, ou EBA), ou encore la Banque centrale européenne (BCE), ont déjà exprimé leurs préoccupations relatives à la protection des utilisateurs face au développement des monnaies virtuelles ou
cryptomonnaies
[8]
. Si la volonté de soumettre les platesformes d’échange de cryptomonnaies à des obligations et à un contrôle a pu conduire l’ACPR ou la cour d’appel de Paris à considérer que l’activité d’intermédiation consistant à recevoir des fonds de l’acheteur de bitcoins pour les transférer au vendeur de bitcoins relève de la fourniture de services de
paiement
[9]
, nécessitant d’être agréé comme prestataire de services de paiement et de respecter la réglementation relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du
terrorisme
[10]
, ou si les bitcoins ont été considérés par la Cour de Justice de l’Union européenne comme des moyens de paiement au regard de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de TVA, de sorte que les transactions
bitcoins contre devise sont exonérées de taxe sur la valeur
ajoutée
[11]
, les interrogations relatives à la nature juridique des cryptomonnaies
subsistent
[12]
.
Dans leur communiqué commun, les deux autorités rappellent succinctement que les bitcoins ne constituent ni des instruments financiers entrant dans le domaine de supervision de l’AMF, ni une monnaie ayant cours légal, ni un moyen de paiement relevant d’un cadre réglementaire déterminé, et ne sont donc soumis à aucune réglementation protectrice des utilisateurs ou des investisseurs.
Sans revenir ici dans le détail sur les différentes analyses qui ont pu être proposées, rappelons que la qualification de monnaie est généralement écartée, du moins si on l’entend, dans le sens le plus classique et le plus étroit, comme la monnaie étatique ayant cours
légal
[13]
. Les bitcoins ne rempliraient pas les trois fonctions juridiques de la monnaie – moyen de paiement, instrument d’évaluation et objet de propriété – correspondant à ses fonctions économiques – intermédiaire des échanges, mesure de valeurs et réservoir de
liquidité
[14]
, notamment en raison de leur absence de pouvoir libératoire universel, leur acception en paiement dépendant du bon vouloir du créancier, et du fait que leur valeur est définie par référence à celle d’une devise. La qualification de monnaie électronique doit également être écartée, car les bitcoins ne représentent pas une créance sur un émetteur émise en contrepartie de la remise de
fonds
[15]
, mais sont créés par « minage », c’est-à-dire qu’ils sont alloués en récompense aux utilisateurs, ou « mineurs », qui valident des transactions et contribuent ainsi à l’ajout de nouveaux blocs de données à la blockchain Bitcoin. Sans doute, il s’agit de biens incorporels, dès lors qu’ils ont une valeur ; mais celle-ci ne repose sur aucune activité réelle, sur aucun actif sousjacent, mais dépend exclusivement de la loi de l’offre et de la demande, d’où leur caractère hautement spéculatif. Ils n’entrent pas non plus dans la catégorie des instruments financiers, faute de constituer des titres financiers ou des contrats
financiers
[16]
– même s’ils peuvent servir de sous-jacent à des contrats
financiers
[17]
; des contrats à terme sur bitcoin ont au demeurant été lancés en décembre 2017 par le Chicago Mercantile Exchange Group ainsi que par le Chicago Board Options Exchange, sous le contrôle de la CFTC (Commodity Futures Trading
Commission)
[18]
.
Aucune allusion n’est ici faite par les deux autorités à la qualification de biens divers, à laquelle des auteurs ont proposé de
recourir
[19]
, ce qui aurait notamment pour avantage d’encadrer les communications à caractère promotionnel en veillant à ce que les risques afférents au placement soient clairement identifiés ainsi que d’imposer l’élaboration d’un document d’information soumis au contrôle de l’
AMF
[20]
. Cette qualification est en revanche envisagée par l’AMF dans sa consultation sur les ICO pour les tokens émis dans le cadre d’une telle
opération
[21]
.
L’AMF et l’ACPR rappellent que la valorisation du bitcoin peut s’effondrer aussi soudainement qu’elle a augmenté, exposant les investisseurs à un risque de perte du capital investi sans aucune garantie. En conclusion, les deux autorités prennent le soin de souligner que « l’environnement technologique Blockchain est susceptible d’offrir de nombreuses possibilités en termes d’usages par les entreprises », tout en concluant qu’« au cas particulier des “crypto” actifs reposant sur la blockchain, et compte tenu de leurs caractéristiques techniques, de leur forte volatilité et en l’absence de réglementation spécifique, l’AMF et l’ACPR recommandent aux épargnants la plus grande vigilance avant d’envisager d’y investir une partie de leur épargne ». Cela semble du bon sens mais il n’est sans doute pas superflu de le rappeler face à l’engouement actuel pour ces actifs, même s’il semble que le phénomène soit de bien moindre ampleur en France que dans d’autres pays, et notamment en Asie. Les mêmes problématiques se posent s’agissant des tokens émis dans le cadre d’ICO, de manière plus complexe compte tenu de la diversité de ces opérations et des droits conférés par les
tokens
[22]
.
1
V. notamment D. Geiben, O. Jean-Marie, Th. Verbiest et J.-F. Vilotte, Bitcoin et Blockchain – Vers un nouveau paradigme de la confiance numérique ?, RB Édition, 2016.
2
S. Amsili, « Le Gouvernement nomme un “Monsieur Bitcoin” », Les Échos, 15 janvier 2018.
3
« Achat de Bitcoins : l’AMF et l’ACPR mettent en garde les épargnants », communiqué commun de l’AMF et de l’ACPR, 4 décembre 2017.
4
ESMA alerts firms involved in Initial Coin Offerings (ICOs) to the need to meet relevant regulatory requirements, 13 nov. 2017, ESMA50-157-828 ; ESMA alerts investors to the high risks of Initial Coin Offerings (ICOs), 13 novembre 2017, ESMA50-157-829. Sur l’hétérogénéité et la portée juridique des déclarations ou communiqués de l’AEMF, v. Th. Bonneau, « Les publics statements de l’ESMA », Mélanges en l’honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier et au-delà, éd. Joly, p. 647.
5
L. Marchand, « Ripple, la cryptomonnaie qui a fait mieux que le Bitcoin en 2017 », Les Échos, 2 janvier 2018.
6
R. Bloch, « Le Bitcoin les rend fous », Les Échos, 18 janvier 2018.
7
Celui-ci, de 21 millions d’unités, devant être atteint en 2140.
8
V. position ACPR n° 2014-P-01, préc. et CA Paris, pôle 5, ch. 6, 26 sept. 2013, n° 12/00161, SAS Macaraja c/ SA Crédit Industriel et Commercial ; JCP E 2014. 1091, note Th. Bonneau.
9
Banque de France, « Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin », Focus n° 10, 5 déc. 2013 ; ACPR, position 2014-P-01 du 29 janvier 2014 relative aux opérations sur bitcoins en France ; Rapport du groupe de travail piloté par Tracfin sur « L’encadrement des monnaies virtuelles, Recommandations visant à prévenir leurs usages à des fins frauduleuses ou de blanchiment », juin 2014 ; Autorité bancaire européenne, Avertissement aux consommateurs sur les monnaies virtuelles, 13 décembre 2013 (EBA/WRG/2013/01) et Opinion sur les monnaies virtuelles, 4 juillet 2014 (EBA/Op/2014/08) ; BCE, Virtual currency scheme. A further analysis, février 2015, spéc. p. 20 et s.
10
Pour une sanction sur ce dernier point, v. ACPR, Commissions des sanctions, 30 mars 2017, procédure n° 2016-05, Lemon Way ; RDBF n° 3, mai 2017, comm. 106, N. Mathey.
11
CJUE, 5e ch., 22 octobre 2015, aff. C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist ; J. Huet, Revue des contrats n° 1, mars 2017, p. 54 ; Th. Bonneau, « Analyse critique de la contribution de la CJUE à l’ascension juridique du bitcoin », Liber Amicorum Blanche Sousi – L’Europe bancaire, financière et monétaire, RB Édition, 2016, p. 294.
12
M. Roussille, « Le bitcoin : objet juridique non identifié », Banque et Droit, janv.-févr. 2015, p. 27 ; F. Drummond, « Bitcoin : du service de paiement au service d’investissement ? », Bull. Joly Bourse, 2014, § 111j1, p. 249 ; P. Pailler, « Quelles règles pour l’encadrement de la monnaie virtuelle ? », RISF oct.-déc. 2014, p. 39 ; Th. Bonneau, « Le bitcoin, une monnaie ? », Banque et Droit, janv.-févr. 2015, p. 8 ; L. Corbion-Condé, « De la défiance à l’égard des monnaies nationales au miroir du bitcoin », RDBF n° 2, avril 2014, dossier 13.
13
Pour une critique de cette approche, v. M. Bahli, « Les cryptomonnaies, une application des blockchain technologies à la monnaie », RDBF n° 2, mars 2016, étude 8 ; G. Bourdeaux et N. Mathey, « Les monnaies alternatives. Propos introductifs », RDBF n° 6, nov. 2016, dossier 38 ; G. Bourdeaux, « Propos sur les « crypto-monnaies », RDBF n° 6, nov. 2016, dossier 39. La création de cryptomonnaies « étatiques » est étudiée par des banques centrales…
14
J. Carbonnier, Droit civil, vol. 2. Les biens, les obligations, PUF, 2004, n° 688, p. 1562.
15
Art. L. 315-1, C. mon. fin.
16
Art. L. 211-1, C. mon. fin.
17
D. Marteau, « Le lancement des contrats à terme sur Bitcoin : quelles conséquences ? », Revue Banque n° 815-816, janv. 2018, p. 116.
18
N. Acheson, « The Threat of Bitcoin Futures », Coindesk, 8 décembre 2017 ; L. Lequien, « CME Group prépare des contrats à terme en bitcoin », La Tribune, 1er novembre 2017.
19
F. Drummond, préc. ; P. Pailler, préc. ; comp. I. Barsan, préc., spéc. p. 61.
20
Art. L. 550-3, c. mon. fin. ; art. 441-1 et s., RG AMF ; Instruction AMF, Procédure d’enregistrement et établissement d’un document d’information devant être déposé auprès de l’AMF par les intermédiaires en biens divers, DOC 2017-06, 17 mai 2017.
21
V. AMF, document de consultation préc.
22
V. infra, commentaire des déclarations de l’AEMF et de la consultation de l’AMF sur les ICO.
