Commentaire de Jean-Jacques Daigre
L’aiguillage
Attendue depuis que le Conseil constitutionnel, dans l’affaire EADS, avait lancé le
compte à rebours
[1]
, la loi du 21 juin 2016 vient réformer « le système de répression des abus de marché » en imposant la solution dite
« de l’aiguillage »
[2]
. En résumé, ni le Procureur de la République financier (PRF), ni l’Autorité des marchés financiers (AMF) ne pourront lancer des poursuites sans concertation préalable entre eux, leur désaccord éventuel étant tranché par le Procureur général de Paris (PG) et le résultat de leur concertation ou du départage par le Procureur général ne devant permettre qu’une seule poursuite, soit en matière pénale, soit en matière administrative. Evidemment, cela ne s’applique qu’aux poursuites pour les mêmes faits et à l’égard des mêmes personnes. Exit donc toute instance autonome de départition comme l’avaient envisagé des parlementaires (un « Conseil des infractions boursières » composé de trois conseillers d’Etat et de trois magistrats de la Cour de cassation), qui aurait probablement été
inconstitutionnelle
[3]
, à plus forte raison l’idée d’une juridiction spécialisée dans la répression administrative et pénale et dans la sanction civile des abus de marché (le « Tribunal des marchés financiers », de nos collègues D. Schmidt et A-V. Le Fur). Le principe est le suivant: le PRF ne pourra pas mettre en mouvement l’action publique lorsque l’AMF aura procédé à la notification des griefs; réciproquement, l’AMF ne pourra pas procéder à une notification lorsque le PRF aura mis en mouvement l’action publique. Chacun neutralisera donc l’autre, les deux se tenant par la barbichette... Mais la poursuite ne sera pas le prix de la course, car le premier qui se lancera ne bénéficiera d’aucune priorité. La loi précise qu’avant toute mise en mouvement de l’action publique, le PRF devra informer l’AMF et que, réciproquement, avant toute notification de griefs, l’AMF devra informer le PRF. Dans les deux cas, l’autorité informée par l’autre aura deux mois pour faire connaître sa décision; si elle renonce ou ne répond pas dans ce délai, la première pourra alors lancer les poursuites et elle seule; en revanche, si elle décide d’agir, celle ayant pris la première l’initiative aura quinze jours pour confirmer son intention et, si elle persiste, pour saisir le Procureur général près la cour d’appel de Paris ; celui-ci, à son tour, disposera de deux mois pour prendre position et devra préalablement mettre en demeure le PRF et l’AMF de présenter leurs observations. Le processus pourra donc s’étaler sur quatre mois et demi, ce qui peut paraître long; il aurait probablement pu être raccourci, s’agissant d’un nombre réduit d’affaires et d’une décision à prendre qui ne sera pas motivée. Le processus suspendra la prescription de l’action publique et de l’action de l’AMF pour les faits auxquels elles se rapportent. Quelle pourra être la décision du PG de Paris? Soit il autorisera le PRF à mettre en mouvement l’action publique, soit il ne l’autorisera pas. Dans le premier cas, l’AMF perdra définitivement la possibilité de notifier des griefs ; dans le second, elle retrouvera toute liberté de mouvement. Si l’AMF est privée de la possibilité de poursuivre, son pré- sident pourra être présent à l’audience de la juridiction pénale et exposer des conclusions par écrit et par oral. Notons que la décision du PG de Paris ne consistera pas à autoriser l’une ou l’autre des autorités à poursuivre, mais uniquement à autoriser le PRF à poursuivre ou à lui refuser de le faire. Le PG n’aura aucun pouvoir direct à l’égard de l’AMF, ni d’autorisation ni d’interdiction. S’agissant de la répression pénale, le Procureur, quel qu’il soit, c’est-à-dire le Ministère public, est le seul habilité à mettre en œuvre la politique pénale du
Ministère de la justice
[4]
et seul le Procureur général veille à l’application de la
loi pénale
[5]
. La décision du Procureur général portera exclusivement sur la mise en mouvement de l’action publique, ce qui est à la fois son monopole et sa limite : son monopole, car seul le Ministère public peut exercer l’
action publique
[6]
; sa limite, car il ne saurait empiéter sur le pouvoir du Collège de l’AMF de décider ou non de notifier des griefs et saisir la Commission des sanctions. La loi évite ainsi de porter atteinte à la séparation des pouvoirs. Si le PRF est autorisé à lancer les poursuites, il n’y sera cependant pas tenu car, s’il peut recevoir des instructions de son supérieur hiérarchique, celui-ci ne peut cependant pas se substituer à lui pour déclencher l’
action publique
[7]
. Mais il est certain qu’il ne pourra pas lancer l’action publique sans l’autorisation préalable du PG de Paris. C’est donc une exception, relative, au principe d’autonomie du Procureur de la République. Ce n’est cependant pas la seule hypothèse (c’est, par exemple, déjà le cas pour les poursuites des
parlementaires
[8]
). La Directive sur les sanctions pénales en cas d’abus de marché du 16 avril 2014 a imposé des sanctions pénales minimales pour les abus de marché les plus sérieux, soit pour ceux qui sont réputés les plus graves ou pour ceux qui présentent un caractère
intentionnel accusé
[9]
. Pour la gravité, des propositions de loi sénatoriales identiques avaient envisagé deux critères, tenant, l’un au montant de l’avantage retiré, l’autre à la qualité de l’
auteur de l’infraction
[10]
; l’AMF avait elle-même essayé de rechercher des références précises, reposant en particulier sur des seuils de bénéfice réalisé ou de
perte évitée
[11]
. Aucun critère n’étant semble-t-il satisfaisant, la loi a opté pour une solution procédurale, mais, ce faisant, n’a fait que reporter la difficulté, car il faudra bien que le PRF, l’AMF et le PG de Paris se forgent, au moins pour eux-mêmes, quelques directives. La décision du PG de Paris ne sera pas motivée et sera définitive et non susceptible de recours. Elle sera cependant versée au dossier de la procédure. Il semble donc qu’il s’agira d’une décision d’administration judiciaire qui relèvera de l’opportunité des poursuites du Parquet. Il en ira de même d’une renonciation préalable du PRF à mettre en mouvement l’action publique ou de l’AMF à notifier les griefs. Elles ne seront pas motivées, seront définitives et ne seront pas susceptibles de recours. De manière générale, une décision de classement sans suite n’est pas une
décision juridictionnelle
[12]
. Et si l’analyse semble un peu différente pour une décision de poursuite, celle-ci est néanmoins dépourvue d’autorité de la chose jugée et ne peut pas faire l’objet d’un
recours
[13]
. Pour le bon fonctionnement du système de l’aiguillage, la loi a dû lui subordonner l’action civile des victimes. Ainsi, une constitution de partie civile ne sera recevable que si le PRF est autorisé à exercer des poursuites, que ce soit à la suite d’une renonciation de l’AMF ou d’une autorisation du PG de Paris. La loi y ajoute une condition de délai: qu’un délai de trois mois se soit écoulé depuis que la victime a déposé plainte devant le PRF ou transmis à ce magistrat une copie de sa plainte déposée devant un service de police judiciaire. De même, une citation ne pourra être délivrée qu’à la demande du PRF, toujours à la condition que celui-ci ait la possibilité d’exercer les poursuites. La prescription de l’action publique sera suspendue au profit de la victime, du dépôt de la plainte jusqu’à la réponse du PRG à l’expiration du délai de trois mois. Sans empiéter sur l’appréciation de cette réforme, faisons deux remarques. La première tient à ce que la personne poursuivie restera dans l’incertitude sur son sort jusqu’au terme du processus, ce qui n’est peut-être pas conforme au principe de légalité des délits et des peines tel qu’il est interprété par la Cour EDH (voir les doutes motivés de Jérôme Chacornac, au
Dalloz
[14]
et dans son commentaire ci-dessous). La seconde tient à ce que les victimes ne sauront qu’au terme du processus si elles peuvent se constituer parties civiles devant une juridiction pénale, si le PRF est autorisé à mettre en mouvement l’action publique. Elles n’auront pas cette possibilité devant l’AMF, ce qui se conçoit, et ne pourront alors que saisir une juridiction civile; mais elles pourront obtenir communication de l’enquête qui aura été diligentée par l’
AMF
[15]
. Notons, pour finir, que les peines qui peuvent être prononcées par la juridiction pénale ont été substantiellement relevées. La peine de prison passe à cinq ans d’emprisonnement et l’amende à cent millions d’euros, ce montant pouvant être porté jusqu’au décuple de l’avantage retiré, sans qu’il puisse être inférieur à cet avantage. La peine pécuniaire est donc alignée sur celle que peut prononcer l’AMF. Il n’y a dès lors plus de discussion possible relativement à la question de l’identité de sanction pécuniaire, qui était l’un des critères retenus par le Conseil constitutionnel en
2015
[16]
et
2016
[17]
. Reste cependant la différence, essentielle, tenant à la peine de prison, que seule la juridiction pénale peut prononcer. En retenant une peine d’emprisonnement de cinq ans en cas de délit d’initié, alors que la directive abus de marché n’avait envisagé qu’une peine de quatre ans, le législateur permet à l’organe de poursuite ou d’instruction de recourir à des techniques d’enquête plus coercitives, en particulier à des interceptions téléphoniques ou de correspondances.
L’élargissement du champ des manquements d’abus de marché et de la composition administrative
La loi du 31 juin 2016 poursuit la transposition du Règlement abus de marché commencée par la loi du 26 juillet 2013. Le champ des manquements est élargi aux instruments financiers ou unités mentionné à l’art. L.229-7 du code de l’environnement, aux instruments financiers dérivés qui leur sont liés, aux contrats au comptant sur matières premières et aux indices de réfé- rence. Ainsi, désormais, la manipulation du Libor et de l’Euribor sera-t-elle punissable administrativement. De même, les manquements sont étendus à l’incitation et à la recommandation. L’obligation de dénonciation des abus de marché est étendue aux opérateurs de marché et entreprises d’investissement qui gèrent une plateforme de négociation. Par ailleurs, toute personne qui organise ou exécute des transactions à titre professionnel doit établir et maintenir des mesures, systèmes et procédures efficaces en vue de la détection et de la déclaration des ordres et les transactions suspects. La loi étend quelque peu la définition du délit de fausse information pour préciser qu’il couvre le fait de donner une information fausse sur la situation économique ou financière d’un émetteur et qu’il suffit que les informations aient été de nature à avoir un impact sur le cours d’un instrument financier pour que les délits soient caractérisés. Enfin, la composition administrative est élargie aux abus de marché. L’AMF rejoint ainsi la SEC, qui détient ce pouvoir depuis
longtemps
[18]
, ce qui avait été réclamé pour la
France
[19]
. L’AMF trouve également un pouvoir comparable à celui du Parquet (la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité).
1
Cons. const., décision 2014/453-454 QPC et 2015-462 QPC, 18 mars 2015: JCP G 2015, 368, note F. Sudre; Banque et Droit 2015, n°160, p.35, note A-C. Rouaud ; BJB 2015, p.2014, note Th. Bonneau ; BJB 2015, p.273, note A. Gaudemet; RDBF 2015, comm. 63, note P. Pailler.
2
Voir J. Chacornac, Proposition de loi réformant le système de répression des abus de marché: RDBF 2016, comm. 145, p.79. P-H Conac, La loi du 21juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché: BJB juillet-août 2016, à paraître.
3
Avis du Conseil d’Etat du 19 novembre 2015, cité par P.-H. Conac, préc
4
Art. 39-1 du Code de procédure pénale
5
Art. 35 du Code de procédure pénale.
6
Art. 31 du Code de procédure pénale
7
Art. 30 et 36 du Code de procédure pénale. Voir B. Bouloc, Procédure pénale, Précis Dalloz, n°174 et585
8
Constitution du 4 octobre 1958, art. 26.
9
Directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014, art. 3.1, 4.1 et 5.1.
10
P.-H. Conac, Répression des infractions financières et pouvoirs de l’AMF: Rev. Soc. 2016, p.58.
11
P.-H. Conac, Proposition de réforme. Rapport du groupe de travail de l’AMF, mai2015: Rev. soc. 2015, p.471
12
B. Bouloc, Procédure pénale, Précis Dalloz, n°599.
13
B. Bouloc, préc. n°600.
14
J. Chacornac, La répression des abus de marché à l’épreuve de la prévisibilité des peines: vers un autre Grande Stenens?, D. 2016, Point de vue, p.1264.
15
Art. L.621-12-1 du Code monétaire et financier.
16
Cons. Const., décision n°2014/453-454, QPC, et 2015-469, QPC, 18 mars 2015.
17
Cons. Const., décision n°2015-513/514/526, QPC, du 14janvier 2014.
18
P.-H. Conac, Le pouvoir de transaction de la Securities and Exchange Commission : BJB, avril2005, p.99.
19
J.-J. Daigre et P.-H. Conac, AMF et transaction : RDBF 2004, p.389.
