Cette décision, qui n’est pas publiée au Bulletin, mérite un signalement sur deux points.
Le premier est relatif à l’éternelle question de la preuve du manquement d’initié. La preuve directe n’étant pas, comme dans la plupart des affaires, possible à dégager, l’AMF avait retenu un faisceau d’indices, comme il est devenu habituel. En l’espèce, la difficulté, à hauteur de la Cour de cassation, se concentrait sur un point : qu’est-ce qui démontrait que l’investissement réalisé n’avait pu l’être qu’à raison d’une information privilégiée ? L’AMF s’était appuyée sur trois éléments, que la cour régulatrice reprend à son compte :
– la personne poursuivie avait une expérience professionnelle qui faisait qu’elle ne pouvait ignorer le caractère privilégié de l’information ;
– l’investissement réalisé avait été quatre fois supérieur au plus gros des investissements auquel l’intéressé et ses proches avaient précédemment procédé dans des conditions similaires ;
– la stratégie d’investissement invoquée par l’intéressé pour expliquer ses achats ne permettait pas à elle seule d’expliquer un investissement aussi atypique et massif.
Le second point est plus original et relatif au montant de la sanction. Il n’avait pas été calculé en fonction d’un multiple du profit réalisé, mais de manière forfaitaire par rapport au plafond global de l’époque, qui était de 1,5 million d’euros. L’intéressé reprochait à l’AMF et à la cour d’appel d’avoir malgré tout tenu compte de la plus-value qu’il avait réalisée et, surtout, de celle qu’il avait permis à ses proches de réaliser. La Cour de cassation rejette la critique et estime que « dès lors que la sanction prononcée était inférieure au plafond applicable en l’absence de profit, la cour d’appel a pu fixer son montant en tenant compte des investissements que M. Hoën avait effectués au nom de ses parents et de son épouse ». L’arrêt de la cour d’appel (CA Paris 3 mai 2012, chambre 5-7) étant resté inédit, il faut se référer à la décision de l’AMF du 18 novembre 2010 pour bien comprendre. Après avoir rappelé les textes applicables, elle a précisé « que, pour l’application de cette disposition à un manquement d’initié, le montant de la sanction prononcée, qui doit revêtir un caractère dissuasif, doit être calculé au regard des profits liés à l’utilisation, par les personnes sanctionnées, de l’information privilégiée, tout en respectant le principe de proportionnalité, et en tout état de cause, dans la limite du décuple des profits ; que l’avantage que l’utilisation de l’information privilégiée a procuré à une personne autre que le mis en cause ne peut être pris en compte pour la détermination du montant du profit pris en compte pour l’application de la règle du multiple ; qu’il y a lieu également de tenir compte de la gravité du manquement, appréciée notamment au regard de la nature des fonctions et des attributions des personnes mises en cause ». Même si ce considérant n’est pas d’une parfaite clarté, on comprend que la sanction a été calculée non à partir d’un multiple du profit réalisé par l’intéressé, ce qui n’aurait pas permis de prendre en compte celui réalisé par ses proches, mais de manière forfaitaire, par rapport au montant maximum possible de la sanction pécuniaire, tout en tenant compte des profits réalisés grâce à l’intéressé, ce qui n’est pas critiquable.
Au-delà de cette question de motivation, la question se pose des critères retenus par l’AMF pour arrêter le montant des sanctions pécuniaires. On voit, en l’occurrence, que les deux options offertes par la loi, soit un montant forfaitaire arrêté en fonction de la gravité de la faute de l’intéressé et du dommage occasionné au marché, soit un multiple du profit réalisé par l’intéressé dans la limite du décuple de celui-là, ne sont pas sans lien entre elles. Il est en effet assez logique de tenir compte, pour l’appréciation d’une sanction forfaitaire, du profit réalisé par l’intéressé et par les personnes qu’il a aidées à tirer profit de l’information privilégiée, ce qui évite l’arbitraire de la sanction. Mais il faudrait que l’AMF réussisse à donner une grille des éléments retenus pour déterminer la sanction pécuniaire afin, d’une part, de lui donner une plus grande prévisibilité et, d’autre part, de la rendre plus transparente et par conséquent plus acceptable. La réflexion est en
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
