Droit financier et boursier : Abus de marché – Cumul des délits et manquements de diffusion de fausses informations – Portée de la déclaration d’inconstitutionnalité dans le temps

Après les opérations d’initié, c’est au tour des manipulations de marché par diffusion d’informations fausses ou trompeuses de subir les foudres du Conseil constitutionnel sous l’angle de la possibilité d’un cumul des répressions pénale et administrative [1] .

La décision présente cependant un intérêt tout particulier du fait que la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché [2] , entrée en vigueur le 23 juin dernier et accompagnée de son décret d’ application [3] , est déjà venue tirer les conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité du cumul répressif des opérations d’initiés, prononcée avec fracas le 18 mars 2015 [4] .

Il s’agissait pour le Conseil constitutionnel de juger d’un droit déjà sorti de vigueur, en raison d’une QPC transmise après même l’entrée en vigueur de la loi nouvelle [5] .

Condamnés par la Commission des sanctions de l’AMF au titre du manquement de diffusion d’informations fausses ou trompeuses sur le fondement de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier dans sa version issue de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, plusieurs mis en cause avaient soulevé, à l’occasion d’un pourvoi contre l’arrêt ayant confirmé la décision de sanction, deux questions prioritaires de constitutionnalité rédigées dans des termes quasi identiques. Il s’agissait une nouvelle fois de déterminer la constitutionnalité du cumul des poursuites et sanctions pénale et administrative au regard du principe de nécessité et de proportionnalité des peines, ainsi que, selon l’une des deux questions, du « principe non bis in idem qui en découle ».

Il est peu à dire sur la transmission même par la chambre commerciale [6] au Conseil constitutionnel de la QPC qui, portant cette fois sur l’ancien article L. 465-2 du Code monétaire et financier couplé à l’article L. 621-15, était nouvelle et ne pouvait que revêtir un caractère sérieux, depuis la décision du 18 mars 2015.

Les mêmes causes produisant les mêmes effets, le Conseil constitutionnel s’en tient au raisonnement adopté dans sa décision fondatrice et passe au crible de son test d’identité quadripartite des répressions le délit et le manquement de diffusion d’informations fausses ou trompeuses.

À l’instar des délit et manquement d’initié, les délit et manquement de diffusion d’informations fausses ou trompeuses tendent à réprimer les mêmes faits (§ 8), protègent les mêmes intérêts sociaux (§ 10), font l’objet de sanctions qui ne sont pas de nature différente en raison de leur grande sévérité [7] (§ 12) et ne sont pas l’application de corps de règles distincts, pour tous les justiciables qui ne relèvent pas du contrôle de l’AMF au sens de l’article L. 621-9 [8] , II (§ 13).

À suivre la démonstration, on pouvait s’attendre à ce que la conclusion fût identique, ce qu’elle n’est pourtant pas, quoiqu’elle aboutisse au même résultat.

La conclusion n’est pas identique car les questions transmises n’étaient pas rédigées comme celles ayant conduit à la décision du 18 mars 2015. L’une de ces dernières [9] visait de manière rigoureuse non seulement les dispositions d’incrimination – définition du délit comme du manquement d’initié – mais aussi les règles rendant possibles ou postulant, sur le terrain procédural, le cumul répressif (communication par l’AMF au parquet des faits susceptibles de constituer des délits – L. 621- 15-1, ancien – ; imputation de la sanction pécuniaire sur l’amende – L. 621-16 – ; impossibilité pour l’AMF de se constituer partie civile au pénal lorsqu’elle avait concurremment exercé ses pouvoirs de sanction – L. 621-16-1).

Or, en l’espèce, les deux QPC transmises portaient exclusivement sur les dispositions de fond, définissant manquement et délit. Saisi d’une telle question, le Conseil constitutionnel adopte une motivation adaptée à la situation en énonçant que si les dispositions contestées – qui se bornent à la définition des comportements répréhensibles – n’instituent en elles-mêmes aucun cumul répressif (§ 14), il n’en reste pas moins que seule la loi nouvelle et son nouveau dispositif « d’aiguillage » permet d’éviter un tel cumul. Or, ce dispositif étant, par hypothèse, sans application à la période antérieure à son entrée en vigueur, le Conseil constitutionnel rappelle que la coexistence des deux infractions présente un risque d’inconstitutionnalité tenant à la possibilité de cumul répressif qui résultait du droit antérieur.

Le Conseil constitutionnel réussit à maintenir la cohérence de sa jurisprudence nouvelle par une arabesque imposée par les termes de la question. Si les textes de fond ne sont pas, en eux-mêmes, contraires à la Constitution, ainsi que l’énonce le dispositif, c’est sous la réserve d’interprétation, formulée au paragraphe 16, qu’aucune poursuite ne puisse être entamée par l’autorité administrative ou le ministère public, postérieurement à l’amorce d’une précédente poursuite. En somme, la règle issue du désormais célèbre paragraphe 36 de la décision du 18 mars 2015, qui avait vocation à aménager dans le temps les effets de l’abrogation différée du dispositif antérieure, joue ici comme une simple réserve d’interprétation pour apprécier la constitutionnalité de textes de fond qui, en eux-mêmes et considérés isolément, n’ont vocation à entraîner qu’une seule poursuite.

Le résultat est donc le même : si le délit comme le manquement de diffusion de fausses informations sont constitutionnels, leur application doit se faire sous la réserve qu’aucune poursuite ne puisse être engagée par l’autorité administrative ou l’autorité judiciaire, dès lors qu’une première poursuite a été exercée par l’autre.

La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.

1 J.-H. Robert, note à paraître au JCP G. 2 Sur laquelle, cette chronique, n° 168, p. 21 et s., les contributions de A.-C. Rouaud, J.-J. Daigre, et la nôtre. Également, le commentaire de Pauline Pailler, RDBF, sept.- oct. 2016, à paraître ; P.-H. Conac, « La loi du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché », BJB juillet 2016, p. 323 ; T. Bonneau, « La réforme du système de répression des abus de marché », JCP E n° 27-28, 7 juillet 2016, 1412. 3 Décret du 11 août 2016, n° 2016-1121, publié au JO le 14 août, dont les dispositions essentielles sont désormais codifiées aux articles R. 465-1 à R. 465-4 du Code monétaire et financier, sur lequel v. nos observations dans cette chronique, n° 169, p. 25. 4 Déc. Cons. const. n° 2014/453-454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015 : JCP G 2015, 368, note F. Sudre ; cette revue, n° 160, p. 35, note A.-C. Rouaud ; Bull. Joly Bourse 2015, § 112j3, p. 2014, note Th. Bonneau ; RLDA 2015, n° 105, note F. Stasiak ; Bull. Joly Sociétés 2015, § 113r4, p. 273, note A. Gaudemet ; Dr. pén. 2015, com. 79, note V. Peltier ; RD bancaire et fin. 2015, comm. 63, note P. Pailler. 5 Com. 5 juill. 2016, n° 15-29.098 et 15-29.144, inédit. 6 Com. 5 juill. 2016, préc. 7 La version en vigueur de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier à l’époque des faits, également issue de la loi du 22 octobre 2010, ne pouvait conduire à questionner le caractère de la sanction, à l’image du raisonnement – tout à fait discutable par ailleurs – ayant conduit le Conseil constitutionnel a distinguer les situations dans le temps en fonction de la gravité de la sanction, dans sa décision du 14 janvier 2016 n° 2015- 513/514/526 QPC, sur laquelle v. cette chronique, n° 165, p. 55-56. 8 Sur l’amputation de ce dernier critère, qui ne fait plus aujourd’hui référence à l’ordre juridictionnel compétent, les précisions relatives à l’évolution de la jurisprudence apportées par J.-H. Robert, dans sa note précitée, à paraître au JCP G. 9 Crim. 17 déc. 2014, n° 14-90.043, arrêt n° 7608.