Tokénisation. Dérivé de token ou jeton, émis dans le cadre d’une ICO (Initial Coin Offering). ICO elle-même déjà dépassée. Les ICO sont mortes, vivent les STO (Security Token Offerings). Objet, quoi qu’il en soit, de toutes les attentions de l’AMF[1], mais aussi du législateur, qui n’hésite pas à y voir le « fondement d’un nouveau modèle économique à conforter »[2]. Un avant et un après, faut-il comprendre.
Jadis, on parlait volontiers d’ubérisation de l’économie ; on peut désormais annoncer la tokénisation de la finance, expression largement popularisée par le président de l’AMF, M. Robert Ophèle, dont les discours ne manquent pas d’y faire référence. Comme celui-ci, prononcé en clôture du Colloque du Conseil scientifique de l’AMF, le 7 juin 2018, qui portait sur « ICO, crypto-actifs : quel avenir et quelle régulation ? ». Sa conclusion : « Il est donc souhaitable que la France avance sans attendre pour encadrer cette “tokénisation” de la finance »[3]. Quelques mois après (le 13 novembre), la même Autorité organisait ses Entretiens 2018 autour du thème : « Crypto actifs, ICO : quelle régulation ? ». On note qu’il n’est plus question de s’interroger sur l’avenir de ceux-ci, manifestement avéré.
Temps est désormais à la législation (les français en sont friands), à travers le très fameux projet de loi PACTE (projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises), déposé à l’Assemblée nationale le 19 juin 2018 et toujours en cours d’examen. Son article 26 est relatif à la création d’un régime national des offres de « jetons », dont « l’essor dynamique » (sic), lit-on dans l’exposé des motifs, « traduit l’attrait de ce nouveau mode de financement et d’investissement, en particulier au sein de l’écosystème blockchain mais, plus largement, pour les entreprises innovantes qui souhaitent attirer de nouvelles catégories d’investisseurs ou de clients, selon des modalités inédites ». Les autorités européennes de surveillance (ESMA et EBA) ne voient toutefois pas d’un bon œil de telles initiatives nationales. Le fameux « risk of the level playing field ».
Actifs numériques, encore appelés « crypto-actifs » ou « crypto-assets ». Il se dit que l’expression aurait été privilégiée par le Financial Stability Board (sorte de « bras séculier du G20 »)[4], lors de travaux tenus au printemps dernier[5]. FSB qui définit ainsi le “crypto-asset : a type of private asset that depends primarily on cryptography and distributed ledger or similar technology as part of their perceived or inherent value”[6].
Mais ne dites plus « monnaies virtuelles » (ou « virtual currencies »), expression désormais disqualifiée, tenue même pour abus de langage par la Banque de France[7], quoi que l’on puisse juger cette « dénomination » un peu hâtive[8]. Mais peu importe, ESMA[9] et EBA parlent bien de crypto-assets dans leurs dernières prises de position, au prix d’une certaine contorsion : « A wide range of crypto-assets exist, including payment/exchange-type tokens (for example, the so-called virtual currencies (VCs)), investment-type tokens, and tokens applied to access a good or service (so-called “utility” tokens)[10]. »
Partant, la réglementation des actifs numériques devrait bientôt prendre place dans notre Code monétaire et financier. Ou, plutôt, y figureraient d’abord, aux termes du projet de loi PACTE tel que transmis en nouvelle lecture à l’Assemblée nationale le 21 février dernier, les fameux « jetons », qui embrasseraient « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » (futur article L. 522-2). Jetons composant eux-mêmes pour partie la catégorie supérieure des « actifs numériques », qui comprennent « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement » (futur article L. 54-10-1, sic). Était-ce bien la peine de débaptiser les monnaies virtuelles en actifs numériques pour, en fin de compte, retomber sur la définition que donne des premières la quatrième directive bis anti-blanchiment : « “monnaies virtuelles”, représentations numériques d’une valeur qui ne sont émises ou garanties ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie établie légalement et qui ne possèdent pas le statut juridique de monnaie ou d’argent, mais qui sont acceptées comme moyen d’échange par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées et échangées par voie électronique »[11] ? Question incongrue ou d’un autre temps, sans doute.
Droit facultatif. Se conjugue agréablement avec « attractif » ou « incitatif ». Consensus établi à partir de l’idée que l’attractivité de la « Place de Paris » – mais « Place » est déjà de l’ancien monde, il faut lui préférer « écosystème », comme le mot revient quelques dizaines de fois dans le « Rapport Person »[12] – commande que l’encadrement, souhaitable, des marchés primaire (du moins la jambe financière des ICO, les « autres » actifs numériques – donc le volet monétaire – étant laissés sur le bord du chemin) et secondaire (plateformes d’échange ou de conservation, qui font mystérieusement renaître la jambe monétaire des actifs numériques) soit optionnel. Le droit, non plus pour faire fuir, mais pour donner envie. Affaire de bons élèves.
Acte de foi largement partagé par « la Place » ou « l’écosystème », défendu aussi par le rapport Landau sur les cryptomonnaies[13]. Tendance à l’optionalité qui s’est d’abord imprimée sur la régulation des « émetteurs de jetons », lesquels pourraient (le conditionnel est seulement employé pour ne pas faire insulte à la représentation nationale) solliciter un visa (par conséquent optionnel) de l’AMF. Optionalité qui, par suite d’un amendement de dernière minute déposé en première lecture du texte par l’Assemblée nationale (le 21 septembre 2018), gagnerait les « prestataires de services sur actifs numériques ». Rien moins, apparemment, que la création d’une quatrième catégorie de prestataires de services, ni bancaires, ni tout à fait de paiement, ni simplement d’investissement. Statut qui, à lire l’exposé des motifs de l’amendement n° 2492 (Rect), « vise à permettre la mise en place d’un environnement favorisant l’intégrité, la transparence et la sécurité des services concernés pour les investisseurs en actifs numériques, tout en assurant un cadre réglementaire sécurisant pour le développement d’un écosystème français robuste ». Dans le dernier état du projet de loi Pacte que nous connaissons (15 mars 2019, nouvelle lecture devant l’Assemblée nationale), son article 26 bis A crée cinq services sur actifs numériques : 1° service de conservation ou d’accès à des actifs[14], 2° service d’achat ou de vente d’actifs en monnaie ayant cours légal, 3° service d’échange actifs contre actifs, 4° exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs et 5° divers[15]. Puis un peu d’obligatoire (un enregistrement par l’AMF est exigé pour la prestation des seuls services 1° et 2°) doublé de facultatif (un agrément optionnel par l’AMF toujours est offert aux prestataires d’un ou plusieurs des services sur actifs numériques). De l’obligatoire pur et simple, en revanche, pour les établissements de crédit, qui devront ouvrir leurs comptes de dépôt et de paiement aux émetteurs de jetons et prestataires de services sur actifs numériques vertueux.
Droit facultatif ? « Flexible droit » aurait peut-être suggéré le doyen Carbonnier. Cela y ressemble et, peut-être, tant mieux ; tant mieux que le droit « aménage, par politique, des espaces verts et des temps de repos »[16]. En tout cas un beau sujet de réflexion.
Achevé de rédiger le 15 mars 2019
Financement – ICO – Actifs numériques – Tokens.
[1] Voir en dernier lieu, AMF, ICO françaises : un nouveau mode de financement ?, nov. 2018.
[2] . L. de la Raudière et J.-M. Mis, Rapport d’information Ass. nat. n° 1501, 12 déc. 2018, sur les chaînes de blocs (blockchains), p. 42.
[3] Voir encore les vœux 2019 présentés par M. Robert Ophèle à la place financière, le 10 janvier 2019, où il se dit « persuadé que la “tokénisation” de la finance et le recours aux technologies du registre distribué peuvent être des facteurs puissants d’innovation et d’efficacité ».
[4] Th. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, Bruylant, 4e éd., 2018, n° 54.
[5] Cf. FSB, Crypto-assets – Report to the G20 on work by the FSB and standard-setting bodies, 16 juillet, 2018.
[6] FSB, Crypto-assets markets – Potential channels for future financial stability implications, 10 octobre, 2018.
[7] Voir Banque de France, « L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives », Focus n° 16, 5 mars 2018.
[8] Cf. P. Storrer, « Ceci n’est pas une monnaie » (Que sont les cryptomonnaies devenues ?) », Revue Banque n° 178, mars-avr. 2018, p. 50.
[9] Voir ESMA, Advice Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 9 janvier 2019, ESMA50-157-1391.
[10] EBA, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, 9 janvier, 2019, p. 4. Adde, ESMA, précit., p . 4 : «There are a wide variety of crypto-assets. Examples of crypto-assets range from so-called cryptocurrencies or virtual currencies, like Bitcoin, to so-called digital tokens issued through Initial Coin Offerings (ICOs). Some crypto-assets have attached profit or governance rights while others provide some consumption value. Still others are meant to be used as a means of exchange. Many have hybrid features. »
[11] Dir (UE) 2018/843, 30 mai 2018, modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, art. 3, 18) nouveau.
[12] Voir É. Worth et P. Person, Rapport d’information Ass. nat. n° 1624, 30 janv. 2019, relatif aux monnaies virtuelles.
[13] Voir J.-P. Landau, Les Crypto-monnaies, 4 juill. 2018, p. 61 : « La seule approche raisonnable pour le régulateur est pragmatique : il lui revient, en effet, d’analyser chacune des ICO au cas par cas, comme le fait d’ores et déjà la SEC américaine (sur la base du test Howey, 1946). C’est également l’approche que se propose d’adopter l’autorité des marchés financiers (AMF) avec l’instauration d’une procédure de visa optionnel garantissant aux souscripteurs l’intégrité de la démarche présidant à l’ICO ainsi qu’une appréciation au cas par cas de la nature des tokens sur la base, d’une part, de l’évaluation approfondie de l’information contenue dans chaque White Paper et, d’autre part, de l’identification des prestations restant à fournir ou des biens restant à livrer. » Comp., Th. Bonneau, « Regards nuancés sur le rapport Landau relatif aux crypto-monnaies », Bull. Joly Bourse, sept.-oct. 2018, Éclairage.
[14] « Le service de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques . »
[15] « a) La réception et la transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ; b) La gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers ; c) Le conseil aux souscripteurs d’actifs numériques ; d) La prise ferme d’actifs numériques ; e) Le placement garanti d’actifs numériques ; f) Le placement non garanti d’actifs numériques. »
[16] Voir J. Carbonnier, « L’Hypothèse de non-droit », 1963, repris dans son ouvrage Flexible Droit – Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 2013.
