La perte par le créancier négligent de son droit même simplement chirographaire de participer aux distributions à servir au cours d’une procédure
collective
[1]
est-elle susceptible de relever d’une application de l’article 2314 du Code
civil
[2]
? La chambre commerciale de la Cour de cassation a bien voulu l’admettre pour la première fois dans un arrêt du
12 juillet 2011
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. La solution consacrée alors ne l’était cependant que de façon implicite. Un doute subsistait. Il fut assez vite levé. Le 19 février 2013 la même chambre commerciale se prononçait à nouveau, dans un arrêt où l’on pouvait lire que, « lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière [la caution] avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par
subrogation
[4]
».
Aujourd’hui c’est à la première chambre civile de reprendre la solution, dans un arrêt rendu le
3 juillet 2013
[5]
. Si cet arrêt mérite d’être signalé ce n’est d’ailleurs pas seulement parce qu’il vaut confirmation d’une solution qui n’avait été posée jusque-là, à ce niveau de juridiction, que par la chambre commerciale ; c’est aussi en raison des termes particulièrement fermes (aussi bien que concis) par lesquels il rejette un pourvoi pourtant inspiré des fortes objections élevées contre la solution par un courant de la doctrine incarnée par un éminent auteur.
Ces objections sont connues. La décharge prévue par l’article 2314 du Code civil suppose, dans l’acception devenue traditionnelle des choses, qu’ait été perdu un droit préférentiel, que cette perte incombe exclusivement au créancier et, enfin, qu’elle fasse éprouver à la caution un préjudice. Or ce qui est perdu par le créancier qui omet de déclarer sa créance est certes un avantage, celui qui consiste à pouvoir opposer la créance à la procédure, et à participer ainsi aux répartitions et dividendes, mais pas l’un de ces avantages spécifiques qui, appartenant aux uns sans appartenir aux
autres
[6]
, placent leurs bénéficiaires dans une situation privilégiée (i. e., préférentielle). Par ailleurs, lorsqu’est perdu ce droit de participer aux répartitions et dividendes, c’est certainement que le créancier a omis de déclarer, mais c’est aussi que la caution s’est elle-même dispensée de le faire, alors qu’elle en a la possibilité, au titre de ce que l’on nomme « son recours
personnel
[7]
», de sorte que l’on peut juger que la caution a sa part de responsabilité dans la perte en cause. Enfin, dans cette hypothèse où la caution doit renoncer à la subrogation dans ce droit chirographaire de participer aux répartitions, le préjudice qu’elle subit est difficile à déterminer voire à
concevoir
[8]
. Il est difficile à concevoir dans le cas d’une liquidation judiciaire puisqu’alors, le plus souvent, les créanciers chirographaires ne reçoivent absolument aucun paiement, mais aussi quand un plan de sauvegarde a été adopté puisque, dans un tel cas, les garants personne physique peuvent se prévaloir eux-mêmes et directement d’un éventuel défaut de déclaration pendant toute la période d’exécution du plan de
sauvegarde
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(ce qui vaut incitation à se tourner vers ce type de procédure). Dans le cas d’une procédure de redressement judiciaire en revanche un préjudice existera sans doute, c’est vrai, mais il est très difficile à déterminer puisque l’on ne sait alors ce qui aurait pu être payé au créancier en exécution du plan si la créance avait été déclarée, ni d’ailleurs si le plan sera correctement exécuté jusqu’au bout (hypothèse dans laquelle les créances non déclarées redeviennent… opposables).
Aussi bien, il est permis de considérer que, dans ces hypothèses de défaut de déclaration, les conditions de la décharge permise par l’article 2314 du Code civil ne sont en vérité que très incertainement remplies, voire certainement pas remplies.
La Cour de cassation, pourtant, ne s’en laisse pas convaincre, bien au contraire. Ainsi, dans l’arrêt commenté du 3 juillet 2013, la première chambre civile admet d’abord, à la suite de la cour d’appel, et comme si cela relevait de l’évidence, « que le droit de participer aux répartitions et dividendes constitue un droit
préférentiel
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». Ensuite la première chambre civile approuve la cour d’appel d’avoir énoncé, « à bon droit », « que la caution est fondée à invoquer la décharge de son engagement consécutive à la perte d’un droit préférentiel causée par le seul fait du créancier ». Quant au problème lié à l’incertitude du préjudice… il est écarté par renvoi à une règle selon laquelle « il appartient au créancier de rapporter la preuve que [la] perte n’a causé aucun préjudice à la caution » ce qui, relève la Haute juridiction, n’était pas démontré en l’
espèce
[11]
. Le moins que l’on puisse dire est que la Cour de cassation, quoiqu’elle n’argumente guère, ne paraît donc pas vouloir se laisser enfermer ici dans une quelconque analyse restrictive des conditions d’application de l’article 2314 du Code civil.
La chronique Droit des sûretés est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.
1
C. com., art. L. 622-24 : « À partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d’État. » C. com., art. L. 622-26 : « À défaut de déclaration dans les délais prévus à l’art. L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes ». Ces articles sont ceux d’un titre consacré à la sauvegarde mais auquel on renvoie ailleurs, par exemple, pour la liquidation judiciaire, à l’article L. 641-3 alinéa 4 du même C. com. (« Les créanciers déclarent leurs créances au liquidateur selon les modalités prévues aux articles L. 622-24 à L. 622-27 et L. 622-31 à L. 622-33 »).
2
C. civ., art. 2314 : « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. »
3
Décision qui fait ressortir aussi et même d’abord que les dispositions de l'article L. 622- 26 du C. com. que la défaillance du créancier ont pour effet, non d'éteindre la créance, mais d'exclure son titulaire des répartitions et dividendes, et cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette susceptible d'être opposée par la caution pour se soustraire à son engagement. Sur cette décision, v. RTD com. 2011, p. 625, obs. D. Legeais ; RTD com. 2012, p. 405, obs. A. Martin-Serf ; RTD civ. 2011, p. 782, obs. P. Crocq ; RLDC oct. 2011, p. 32, obs. J.-J. Ansault ; Banque & Droit, sept.-oct. 2011, p. 42, obs. F. Jacob.
4
D. 2013, p. 565, obs. A. Lienhard ; Gaz. Pal. 20 au 21 mars 2013, p. 20, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RLDC avr. 2013, p. 34, obs. G. Marraud des Grottes ; JCP 2013, 585, n° 9, obs. Ph. Simler ; JCP E 2013, p. 1216, n° 7, obs. Ph. Pétel ; RTD civ. 2013, p. 416, obs. P. Crocq.
5
D. 2013, Actu, p. 1741.
6
V. P. Cocq, obs. précitées, qui souligne que la possibilité de déclarer sa créance et d’être admis de ce fait dans les répartitions appartient à tous les créanciers du débiteur.
7
P. Crocq (obs. précitées) rappelle que la Cour de cassation a jugé que la créance de recours personnel naît à la date de l’engagement de la caution, c’est-à-dire à une date généralement antérieure à la procédure, et non au jour où la caution paie. En ce sens, v. Com. 1er mars 2005 : D. 2005, p. 1365, note P.-M. Le Corre. Adde Cass. com. 16 juin. 2004 : RTD civ. 2004, p. 758, obs. P. Crocq ; Banque & Droit, sept.-oct. 2004, p. 76, obs. F. Jacob (arrêt qui concerne toutefois le recours personnel d’une caution contre un cofidéjusseur).
8
Sur cette idée, v. P. Crocq toujours (obs. précitées), dont nous ne faisons que reprendre les constats.
9
V. C. com. art. L. 622-26, al. 2.
10
Le pourvoi insistait sur le fait que « l'article 2314 du code civil suppose la démonstration de la perte d'un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de la créance ».
11
Le pourvoi faisait valoir pour sa part « qu’il appartient à la caution de rapporter la preuve de son préjudice ».
