Droit des sociétés : Stock-options – Options de souscription – Sociétés par actions – Article L. 225-183 C. com. – Attribution à des salariés ou dirigeants sociaux – Nature des droits – Droits incessibles et personnels – Régime de communauté – Entrée en communauté des options (non)

Les options de souscription d’actions constituent une promesse unilatérale faite par une société par actions à certains de ses salariés ou mandataires sociaux de leur vendre sur leur demande un nombre déterminé de ses actions dans un délai et moyennant un prix définitivement fixés [1] .

L’exercice de l’option par le salarié ou par le mandataire social par acceptation de cette offre emporte transfert de propriété des titres sociaux au profit du bénéficiaire. Pour le salarié ou pour l’actionnaire qui en sont bénéficiaires, les options représentent une chance de réaliser un gain futur. Les options sont en tant que telles un avantage financier ou un complément de salaire conféré au bénéficiaire dirigeant ou salarié [2] ; la valeur de cet avantage, alignée sur l’évolution du cours des actions, ne sera toutefois déterminable qu’au jour où le droit d’option sera à échéance et pourra être exercé par le bénéficiaire. L’enrichissement du bénéficiaire est aléatoire puisqu’il dépend à la fois de l’évolution du cours des actions et de la décision de levée d’option à l’échéance fixée.

Le problème soulevé dans l’arrêt du 9 juillet 2014 portait sur la nature des droits d’option avant leur levée : ces droits font-ils partie de l’actif communautaire ou successoral ? Dans cette espèce, le divorce de M. X. et de Mme Y., mariés sans contrat en 1969, a été prononcé le 28 juin 2007, les effets en étant fixés dans leurs rapports au 2 octobre 2002. Les ex-époux s’opposent quant au sort des options de souscription ou d’achat d’actions qui avaient été attribuées au mari avant cette date et qu’il avait levées, pour certaines avant la dissolution, pour d’autres après, selon les délais d’exercice stipulés lors des attributions. L’épouse demandait que la valeur des options de souscription attribuées à son conjoint avant la dissolution de la communauté et non encore levées entre dans l’actif communautaire.

Il est expressément prévu par l’article L. 225-183 du Code de commerce que les droits résultant des options consenties sont incessibles jusqu’à ce que l’option ait été exercée : ces droits sont strictement personnels au bénéficiaire de l’option. La doctrine et la jurisprudence sont divisées quant à la valorisation possible de ces droits : cette question intéresse non seulement les titulaires de ces droits et leurs conjoints ou héritiers, mais aussi leurs créanciers.

1. Certains auteurs considèrent que les stock-options ont une valeur patrimoniale intrinsèque dès leur attribution, pour un montant qui ne sera fixé qu’à la levée de l’option, voire lors de la revente ultérieure des titres acquis ; par application de l’article 1401 du Code civil, la valeur patrimoniale des options devrait entrer en communauté [3] . Ces auteurs exposent que les options, avant leur levée, font partie de l’actif communautaire ou successoral, et qu’en cas de liquidation de communauté ou d’ouverture d’une succession, elles doivent être évaluées à titre provisionnel.

Dans un arrêt du 7 mai 2004, la cour d’appel de Paris a considéré que la valeur patrimoniale entre en communauté dès lors que lesdites options avaient été attribuées au mari avant l’assignation en divorce et à condition que l’option en ait été effectivement levée par ce dernier : « si le droit d’exercice de l’option est strictement personnel à M.T., la valeur patrimoniale des options, correspondant au différentiel entre le prix d’exercice de l’option et la valeur du titre au jour de son acquisition, entre en communauté [4] ».

Cette analyse avait été retenue en l’espèce par la cour d’appel de Paris [5] qui a considéré que l’enrichissement de la communauté serait effectif dès l’entrée des droits d’option en communauté, pour une valeur qui sera déterminée au jour de la levée d’option, peu important que cette levée d’option se réalise pendant le mariage ou après sa dissolution : le conjoint non attributaire des options devrait bénéficier de la plus-value d’acquisition même lorsque l’option est levée après le divorce. Protectrice des droits du conjoint, cette analyse qui repose sur une patrimonialité des options entraîne des conséquences pratiques délicates à mettre en oeuvre lorsque la levée d’option intervient après la liquidation de la communauté : une liquidation complémentaire de la communauté sera nécessaire lorsque la levée d’option intervient après les opérations de partage. En outre, les options ne figurent pas dans l’actif soumis au droit de partage prévu à l’article 746 du Code général des impôts [6] .

2. En se fondant sur le caractère personnel des droits d’option de souscription, sur leur incessibilité et sur l’impossibilité de fixer une valeur intrinsèque, d’autres auteurs préfèrent écarter le principe de patrimonialité des options [7] .

En cassant l’arrêt d’appel pour violation des articles 1401 et 1404 et 1589 du Code civil et de l’article L. 225-183, alinéa 2, du Code de commerce, la Cour de cassation introduit par cet arrêt du 9 juillet 2014 la règle à suivre pour qualifier les options de souscription pendant le mariage : « si les droits résultant de l’attribution, pendant le mariage à un époux commun en biens, d’une option de souscription ou d’achat d’actions forment des propres par nature, les actions acquises par l’exercice de ces droits entrent dans la communauté lorsque l’option est levée durant le mariage ».

Il découle de ce principe que si le titulaire des droits d’option acquiert les titres après la dissolution de la communauté, ces titres lui sont personnels, la levée de l’option n’ayant pas de caractère rétroactif.

En revanche, les titres acquis en cours de communauté par l’exercice du droit d’option sont communs, sans récompense pour le patrimoine propre s’ils ont été payés avec des deniers communs, avec récompense s’ils l’ont été avec des deniers propres. Dès lors que ces titres entrent en communauté, ils représentent un enrichissement pour les époux qui peut notamment être mesuré sous forme de plus-value en cas de revente de ces titres. Dans cette approche, il n’est pas tenu compte d’une valeur patrimoniale intrinsèque des droits d’option : l’enrichissement du bénéficiaire découle uniquement de l’acquisition effective des titres, à des conditions de prix qui peuvent être avantageuses.

La Cour de cassation considère que ce n’est ni le droit d’option par lui-même ni la plus-value dégagée par l’exercice ultérieur du droit d’option qui entrent en communauté : ce sont uniquement les titres acquis pendant le mariage par levée des options qui tombent en communauté. Cette analyse, cohérente au regard des règles de fonctionnement des régimes de communauté et du mécanisme juridique du droit d’option, permet de prendre en considération la finalité des options. Les options ont été présentées par le législateur « comme un mode nouveau de rémunération à long terme des personnels des entreprises, en particulier des cadres, comme un moyen de les faire participer à la propriété et de les intéresser à la gestion » de leur société (JO Déb. AN 11-12-1970, p. 6416). Le mécanisme est avant tout un moyen de fidéliser et d’impliquer les salariés et les dirigeants dans un développement à long terme de leur entreprise. L’entreprise promet à ces salariés ou dirigeants sociaux qu’en cas de réussite de ce « stock-option plan », leur fidélité et leur implication seront récompensées.

L’analyse retenue par la Cour de cassation en l’espèce peut être transposée aux opérations d’attribution gratuite d’actions. L’attribution gratuite d’actions au profit des salariés et mandataires sociaux, réglementée par les articles L. 225-197-1 à L. 225-197-6, est soumise à un régime juridique largement inspiré de celui des options de souscription ou d’achat d’actions : les deux mécanismes de plan d’options de souscription et d’attribution gratuite d’actions sont d’ailleurs souvent mis en place simultanément dans la même société. La société qui prévoit l’attribution gratuite d’actions s’engage unilatéralement envers les bénéficiaires dans les conditions mêmes de sa décision ; l’enrichissement du bénéficiaire sera effectif au jour de l’attribution des actions, au terme de la période d’acquisition fixée par la société (2 ans minimum) ; contrairement au dispositif prévu pour les stock-options, cet enrichissement n’est pas aléatoire et n’est pas subordonné à une levée d’option par l’attributaire, ni à une évolution favorable du cours des actions. Pendant la période d’acquisition des actions par la société, les attributaires ne bénéficient que d’un droit de créance personnel, incessible jusqu’au terme de la période d’ acquisition [8] : ils ne sont pas propriétaires des actions et n’ont aucun droit d’associé ou d’actionnaire. Si un attributaire est marié sous un régime de communauté, ce droit personnel ne peut être considéré comme ayant une valeur patrimoniale : ce n’est qu’au jour de l’attribution gratuite des actions qu’il y aura enrichissement effectif de l’époux, les droits attribués devant être considérés comme des acquêts de communauté en application de l’article 1401 du Code civil.

La chronique Droit des sociétés est assurée par Isabelle Riassetto, Quentin Urban et Michel Storck.

1 Cass. 2e civ., 20 sept. 2005, n° 03-30.709 : Juris-Data n° 2005-029769, Bull. civ. II, n° 223 ; D. 2005. 2706. 2 L. n° 2007-1786, 19 déc. 2007, art. 13, JO 21 déc. 2007. 3 En ce sens, O. Assant, Y. Rutschmann, D. Kling, P. Julien Saint Amand, « Sur le régime juridique des options d’achat et de souscription d’actions », Actes pratiques et ingénierie sociétaire, mai-juin 2003 ; F. Sauvage, « Communauté, succession et “stock-options” », Dr. et patr., nov. 1998, 38 ; Mémento Francis Lefebvre, Sociétés commerciales, 2014, n° 69761. 4 CA Paris 7 mai 2004, n° 2003/04030, AJ fam. 2004. 331, obs. L. Attuel-Mendès ; RTD civ. 2004. 539, obs. B. Vareille ; ibid., 542, obs. B. Vareille. 5 Cour d’appel Paris, Pôle 3, ch. 1, du 19 décembre 2012, n° 11/20957. 6 Rép. min. n° 58031, JOAN Q, 18 juin 2001, p. 3530 ; Rép. min. n° 31920, JO Sénat Q, 23 août 2001, p. 2721 ; V. Comité juridique de l’ANSA du 12 sept. 2001, com. n° 3099, p. 12. 7 A. Couret, « Le sort des stock-options dans les liquidations de communauté ou de succession : approche critique d’idées nouvelles », JCP éd. N 1999, p. 525 ; J.-P. Mabru, « Stock-options et liquidation de communauté : arguments pour une controverse », Dr. et patr., janv. 1999, n° 67, p. 32 ; Rapport du 96e Congrès des notaires, « Le patrimoine au XXIe siècle », p. 580 ; A.-M. Lavillaine-Juliet, « Les opérations à terme dans les régimes de communauté », Mélanges en l’honneur de Jean Stoufflet, p. 175. 8 Art. L. 225-197-3, al. 1.