1. Dans le sillage de la préparation de l’entrée en vigueur du dispositif MIF II, la Commission a présenté le 20 septembre 2017 une proposition de règlement visant à réformer certains aspects des autorités européennes de supervision et également certains règlements sectoriels (ci-après, la « Proposition »). Dans le déroulé de ce texte particulièrement dense, nous nous concentrerons, dans le cadre la présente chronique, sur les dispositions relatives à l’ESMA.
Comme exposé dans l’étude d’impact qui accompagne la
2. Le rôle essentiel des autorités de supervision, lors de leur création, s’est focalisé sur la promotion auprès des autorités nationales de la convergence réglementaire et de supervision pour instaurer une culture
3. En ce qui concerne les missions, de façon générale, il s’agit de préciser les contours des missions existantes et d’instiller certains principes généraux qui doivent présider à l’action de l’ESMA. Ainsi, l’action de l’ESMA devrait prendre en compte l’innovation technologique, les modèles de développement durable et les facteurs liés à la responsabilité sociale et environnementale. L’ESMA serait en charge de développer et de maintenir à jour un guide de supervision européenne sur la supervision des acteurs des marchés financiers dans l’Union et d’organiser directement des examens des autorités compétentes – et non plus par les pairs comme dans la réglementation actuelle – pour formuler des orientations et recommandations et identifier les meilleures pratiques pour renforcer la cohérence en matière de surveillance. L’action en matière de protection des consommateurs et des activités financières actuellement prévue à l’article 9 du Règlement 1095/
Concernant les pouvoirs, la Proposition maintient le rôle de l’ESMA dans l’élaboration des normes techniques de réglementation et d’exécution sans changement.
En premier lieu, la Proposition, dans l’ensemble, renforce les pouvoirs existants tout en les délimitant de façon plus précise. En ce qui concerne ainsi les orientations et les recommandations, l’ESMA verrait ses pouvoirs contrôlés : l’article 16 du Règlement 2010 serait complété en permettant à une majorité qualifiée du groupe des parties intéressées de saisir la Commission qui devrait évaluer, après avoir entendu l’ESMA, si l’orientation ou la recommandation concernée excède ou non les compétences de l’autorité européenne et qui, dans le premier cas, pourrait
enjoindre à l’ESMA de retirer le texte en question. Les pouvoirs de l’ESMA en cas de violation du droit européen sont renforcés : l’ESMA pourra notamment obtenir des informations auprès de toute autorité compétente ou de tout acteur des marchés financiers qui devra répondre le plus rapidement possible à une telle demande. Les pouvoirs de l’ESMA dans le Règlement 2010 relatifs à la résolution des différends entre autorités compétentes dans des situations transfrontalières sont précisés.
En deuxième lieu, certains pouvoirs sont largement complétés. C’est par exemple le cas en matière de culture commune en matière de surveillance qui fait l’objet de l’article 29 dans le Règlement 2010. La Proposition prévoit à cet égard en particulier que l’ESMA serait chargée de rédiger et de maintenir à jour un guide européen de surveillance et d’élaborer tous les 3 ans un plan stratégique
de surveillance sous la forme d’une recommandation adressée aux autorités nationales, et communiquée au Parlement, au Conseil et à la Commission. L’objet de ce plan serait d’identifier des priorités spécifiques pour promouvoir l’application uniforme et cohérente des règles européennes et identifier les tendances et risques potentiels.
Dans ce cadre, les autorités nationales devraient soumettre des programmes de travail annuels prospectifs, en conformité avec les objectifs et priorités du plan.
Prolongeant ce souci de convergence renforcée, l’examen des autorités compétentes serait conduit, selon la Proposition, directement par l’ESMA, modifiant ainsi l’article 30 du Règlement 2010 relatif à l’examen par les pairs. De la même manière que les fonctions de promotion de la convergence en matière de culture financière et de surveillance, les fonctions de coordination sont musclées : par exemple, les échanges d’informations sont facilités entre l’ESMA et les autorités nationales pour toutes les activités susceptibles d’avoir un effet transfrontière significatif risquant de déstabiliser le fonctionnement des marchés et la stabilité financière. L’ESMA est chargée ainsi de la coordination des enquêtes des autorités nationales en matière d’abus de marché, en cas d’éléments transfrontières significatifs.
En troisième lieu, des pouvoirs nouveaux sont proposés.
Ainsi, dans les relations internationales couvertes actuellement part l’article 33 du Règlement 2010, l’ESMA exercerait de nouvelles fonctions dans les relations avec les pays tiers, assistant la Commission dans la préparation des décisions d’équivalence et suivant l’application de ces dernières dans le temps, en soumettant un rapport annuel. Cette nouvelle compétence conduit à permettre à l’ESMA de conclure des accords administratifs avec les pays tiers. De la même manière, les pouvoirs de collecte d’informations, assortis de la possibilité d’imposer des amendes sont définis.
En quatrième et dernier lieu, l’ESMA exercerait de nouveaux pouvoirs de supervision directe : agrément et surveillance des fournisseurs de données de transaction, autorisation et supervision des administrateurs d’indices d’importance critique de l’Union et l’autorisation des administrateurs d’indices de référence de pays tiers, autorisation de certains prospectus de dettes, de titres adossés à des actifs (asset backed securities) ou de certains émetteurs spécialisés établis dans l’Union, autorisation et surveillance de certains fonds d’investissement labellisés
au niveau européen (les fonds ELTIF d’investissement de long terme, les fonds Euveca de capital-risque ou les fonds EuSEF d’entrepreneuriat social). Ces pouvoirs de supervision directe exercés dans un périmètre plus large s’inscrivent dans la démarche entreprise depuis le mois de juin par la Commission. Cette dernière a en effet présenté le 13 juin 2017 une proposition de règlement pour renforcer la surveillance des contreparties centrales dans le cadre du Règlement
Pour les contreparties centrales établies dans des pays tiers, deux catégories sont établies, en fonction de leur importance systémique : celles qui n’en présentent pas resteront soumises au régime actuel d’équivalence défini par le Règlement EMIR tandis que les contreparties centrales qui auraient une importance systémique seraient soumises à des exigences plus strictes, avec une surveillance accrue de l’ESMA, cette dernière pouvant aller jusqu’à demander à la Commission, en accord avec la banque centrale concernée, d’exiger que la contrepartie centrale s’établisse dans l’Union européenne pour pouvoir y fournir des services.
4. Pour ce qui est de la gouvernance, la Proposition innove en instaurant notamment un Comité exécutif comprenant des membres permanents (la même structure est d’ailleurs prévue pour les autres autorités européennes).
Le statut et le fonctionnement de ce Comité exécutif devraient permettre non seulement d’améliorer le processus décisionnel mais également de mieux prendre en compte les objectifs européens. La fonction essentielle du Comité exécutif en effet consiste à préparer les décisions du Conseil des autorités de surveillance, ce qui devrait contribuer d’une part à des décisions plus rapidement adoptées et d’autre part à une plus grande cohérence fondée sur l’attention portée aux objectifs européens. Le Conseil des autorités de surveillance voit ses règles de composition et de vote modifiées pour éviter des blocages dans la prise de décisions. Les pouvoirs du président de l’ESMA sont renforcés.
5. Concernant enfin le financement, la Proposition, tout en maintenant la subvention de l’Union d’un montant maximum de 40 % du budget annuel, instituerait une nouvelle source de financement : celle issue du secteur privé sous la forme de contributions annuelles versées par les institutions financières (cette nouvelle source remplacerait la contribution obligatoire actuelle versée par les autorités nationales compétentes). La dernière source de financement résiderait dans les redevances payées par les entités directement surveillées.
6. Bien évidemment, ce texte est susceptible d’évoluer au cours du processus législatif. Il est intéressant de citer les propos de l’AMF sur la teneur de la Proposition : « Pour l’AMF, qui avait contribué à la consultation de la Commission européenne sur le sujet, ce projet est une réelle avancée. Il constitue une étape majeure pour favoriser l’émergence d’une véritable supervision européenne des marchés financiers. C’est aussi une étape nécessaire pour répondre aux enjeux posés par le Brexit, au besoin des Européens d’assurer une plus grande cohésion et lutter contre les arbitrages
7. Ce besoin de cohésion souligné par l’AMF face notamment aux conséquences du Brexit est au coeur des trois avis délivrés le 13 juillet dernier par l’ESMA, ici dans son rôle de promotion de la convergence, au titre de l’article 29 (1) du Règlement 2010 aux termes duquel l’ESMA « contribue activement à créer une culture commune de l’Union et des pratiques cohérentes en matière de surveillance et à garantir l’uniformité des procédures et la cohérence des approches dans l’ensemble de l’Union européenne ». Les trois avis portent respectivement sur les marchés secondaires, les prestataires de services d’investissement et les activités de gestion d’
En ce qui concerne les marchés secondaires, la préoccupation essentielle de l’ESMA est relative à l’externalisation (outsourcing) de certaines activités des marchés hors de l’Union européenne. L’ESMA indique que tout accord d’outsourcing – à l’intérieur d’un même groupe ou qui est conclu avec un tiers - doit faire l’objet d’une évaluation précise quant à la nature et au volume des activités concernées et quant aux modalités de ces accords. Quels que soient ces accords, les plates-formes de négociation restent notamment soumises aux obligations issues de la directive MIF 1 ou des règles issues du dispositif MIF 2 ; les organes de gestion et direction de plates-formes établies dans l’Union européenne doivent disposer d’un pouvoir de décision pour assurer cette conformité et doivent rester en mesure de contrôler l’application de l’accord dans le respect de la réglementation européenne. L’ESMA indique que les autorités nationales doivent s’assurer que la plate-forme de négociation met en place un processus de due diligence et de prévention des risques dont le contenu est détaillé. Les autorités nationales doivent également refuser que certaines activités clés pour le
fonctionnement des plates-formes de négociation soient assumées par des entités hors de l’Union européenne et que la plate-forme concernée ne soit qu’une boîte aux lettres, établie dans l’Union européenne pour profiter de certaines libertés : l’ESMA précise ainsi que toutes les activités liées à la gestion opérationnelle de la plateforme (notamment gestion des programmes d’appariement des ordres, moyens technologiques et informatiques mis en oeuvre pour acheminer et exécuter les ordres) doivent être localisées dans l’Union européenne de façon à permettre une surveillance effective et une mise en oeuvre rapide des sanctions (telles que, par exemple, la suspension des transactions pour un instrument financier donné).
Pour les entreprises d’investissement (EI), l’agrément est le point le plus crucial pour les enjeux de convergence.
L’ESMA considère clairement que l’application uniforme du régime d’autorisation exclut la mise en place, dans le contexte des relocalisations, de systèmes plus rapides ou dérogatoires d’autorisation et d’agrément qui pourraient varier d’un État à un
imposer cette condition, l’ESMA s’appuie sur le considérant 46 de la Directive MIF 2 qui prévoit déjà cette exigence en indiquant en outre qu’une EI qui est une personne morale devrait être agréée dans l’État où se trouve son siège statutaire et que l’État d’origine devrait exiger que l’administration centrale soit toujours située sur son territoire et que l’EI y opère effectivement. L’ESMA insiste en outre sur la surveillance de la gouvernance et des contrôles internes mis en place par l’EI avec certaines recommandations très concrètes : par exemple, les autorités nationales doivent évaluer les compétences des personnes clés dans la gestion de l’EI et de ses activités et déterminer si ces personnes consacrent un temps suffisant à leurs fonctions. Les activités faisant l’objet d’accords d’outsourcing devront être scrutées avec précision et exigence ; et, de même, toute activité confiée à une succursale établie hors de l’Union européenne devra être surveillée pour analyser la justification d’une telle délégation et les conditions d’organisation.
Enfin, les activités liées à la gestion d’actifs sont traitées dans un avis distinct. Le Brexit conduit dans ce domaine l’ESMA à recommander la convergence des pratiques nationales pour l’agrément des acteurs de la gestion d’actifs (OPCVM ou gérants de fonds alternatifs), la surveillance des conditions organisationnelles et des procédures de contrôles internes, les modalités de délégation et la surveillance effective. On retrouve là des points communs avec l’avis relatif aux EI, tout en prenant en compte la spécificité de ces activités, en particulier sur l’évaluation des risques.
