Droit bancaire et financier international : Supervision financière – ESMA – Options binaires – Contrats de différence – Protection des investisseurs.

1. La protection des investisseurs profanes contre lesroduits spéculatifs à haut risque est une préoccupation récurrente des régulateurs. Des initiatives unilatérales nationales ont été prises depuis quelques années, concernant notamment les contrats financiers qui sont considérés comme les plus dangereux. L’Autorité des marchés financiers française (l’AMF) a été particulièrement active dans ce domaine, luttant contre la commercialisation des options binaires, des contracts for differences (CFD) et des contrats financiers sur devises échangés sur le Forex. Dans cette action, l’AMF utilise différents moyens : publication de listes noires des sites internet non autorisés, publications régulières de mises en garde et avertissements, actions en justice pour obtenir le blocage de l’accès aux sites illégaux, investigations auprès d’entités agréées proposant ce type de contrats, actions auprès d’homologues étrangers pour inciter à une meilleure surveillance des entités agréées. D’autres régulateurs, comme le montre le rapport détaillé de l’Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières (OICV) [1] , ont également adopté des mesures dans le même sens. Ce rapport souligne la faiblesse inhérente des approches nationales hétérogènes face à des techniques de commercialisation au travers de plates-formes internet qui échappent dans une certaine mesure à toute assise territoriale : cette internationalisation des pratiques soulève des questions d’efficacité des initiatives unilatérales des États.

2. L’ESMA s’était déjà préoccupée au regard de la protection des investisseurs du développement très rapide des options binaires et des CFD. Elle a ainsi créé en juillet 2015 une task force dédiée, pour assurer la convergence des bonnes pratiques des entités proposant de tels contrats financiers et a publié régulièrement des « questions/réponses » ; l’ESMA a par ailleurs publié une mise en garde le 25 juillet 2016. Par le communiqué de presse publié le 27 mars 2018, l’ESMA franchit un pas supplémentaire important, à la suite de la consultation publique lancée en janvier. L’autorité européenne annonce en effet l’adoption de mesures d’interdiction des options binaires et de restrictions des CFD. Cette annonce retient l’attention. D’une part, l’ESMA exerce pour la première fois l’un des nouveaux pouvoirs conférés par le Règlement MIFIR [2] . D’autre part, l’ESMA emboîte le pas à certains régulateurs, au nombre desquels l’AMF, qui, ainsi que rappelé ci-dessus, ont déjà entrepris d’encadrer les transactions portant sur ce type de produits financiers : la question se pose de l’articulation des réglementations, nationales et européenne.

3. Tout d’abord, aux termes de l’article 40 du Règlement MIFIR, l’ESMA peut temporairement restreindre ou interdire dans l’Union européenne « la commercialisation, la distribution ou la vente de certains instruments financiers ou d’instruments financiers présentant certaines caractéristiques définies ». De telles mesures sont encadrées. Elles sont en premier lieu limitées dans le temps : l’ESMA doit procéder à une évaluation régulière au moins tous les 3 mois et, à défaut de renouvellement à l’expiration de cette période trimestrielle, la mesure expire. En deuxième lieu, l’ESMA doit respecter les conditions cumulatives listées dans l’article 40.2 du Règlement MIFIR. Ainsi, les mesures prises doivent être motivées par la protection des investisseurs, ou le maintien du bon fonctionnement et de l’intégrité des marchés ou encore la stabilité du système financier européen ; elles doivent en outre combler l’insuffisance de mesures européennes existantes ; enfin, l’action de l’ESMA est conditionnée par l’absence ou l’insuffisance des mesures adoptées par les autorités nationales.

4. Les mesures nationales ont donc été jugées à cet égard insuffisantes [3] . Le président de l’ESMA a d’ailleurs souligné que la nature transfrontalière des produits proposés ainsi que les techniques de commercialisation et de négociation au travers de plates-formes numériques exposent les investisseurs à des risques de pertes très importants : ces risques appellent une approche paneuropéenne pour mettre en place un niveau minimal harmonisé de protection dans l’ensemble de l’Union européenne. On voit là l’étendue potentielle des pouvoirs de l’ESMA : sur le fondement de la simple insuffisance des interventions nationales face à des activités transfrontières, l’ESAM peut intervenir directement sur la réglementation des activités en question. Ce caractère transfrontière semble inéluctable dès lors que les activités concernées sont déployées au travers de platesformes numériques qui n’ont aucune assise territoriale et qui sont par essence non localisables.

5. L’AMF s’est félicitée officiellement de cette initiative de l’ESMA qu’elle juge indispensable alors même que la France a déjà adopté une législation très proche du dispositif européen dans la loi dite Sapin 2 [4] . Aux termes de l’article L. 533-12-7 du Code monétaire et financier et de l’article 314-7 du Règlement général de l’AMF, la réglementation française interdit la communication à caractère promotionnel diffusée par voie électronique par des prestataires de services d’investissement à des clients non professionnels, relative à des services portant sur des contrats financiers non admis aux négociations d’un marché réglementé ou d’un système mutilatéral de négociations. Ces contrats doivent présenter l’une des caractéristiques énoncées dans l’article L. 533-12-7 du Code monétaire et financier et appartenir à l’une des catégories listées dans le Règlement général de l’AMF. Compte tenu de ces critères légaux et réglementaires, sont couverts par cette interdiction les options binaires et les CFD [5] . L’applicabilité géographique du texte légal n’est pas expressément précisée :
comme nombre de textes destinés à protéger les consommateurs, compris dans ce contexte comme les investisseurs non professionnels, on peut considérer que l’interdiction de communication vise toute communication adressée à des investisseurs résidant en France. Les mises en garde régulières publiées par l’AMF semblent retenir ce critère :
à titre d’exemple en ce sens, on peut se référer à la mise en garde publiée le 27 janvier 2017 relative aux activités de la plate-forme eu.bancdebinary.com dans laquelle l’AMF « rappelle qu’elle mène des actions régulières […] afin de protéger les investisseurs situés sur le sol français » [6] . L’AMF agit également pour obtenir en justice le blocage en France de l’accès à des sites illégaux, la localisation des destinataires de ces sites apparaissant donc comme le critère de compétence de l’AMF, étant relevé que les décisions rendues s’appuient également sur la focalisation des sites concernés sur le public français au travers de sites en français permettant l’ouverture directe d’un compte [7] .
Même si la localisation en France des investisseurs est un critère raisonnable et légitime pour déterminer le champ d’applicabilité spatial de l’interdiction légale française, les difficultés ne sont pas pour autant toutes résolues. Le dernier rapport du médiateur de l’AMF met parfaitement en lumière les questions posées [8] . Le rapport souligne que la majorité des demandes de médiation liées aux Forex et aux options binaires concerne les activités de prestataires agréés par un État partie à l’Accord de l’Espace économique européen, et plus particulièrement des sociétés agréées à Chypre [9] . Grâce au passeport européen, ces sociétés peuvent agir notamment en libre prestation de services sous couvert de l’agrément octroyé par l’autorité de l’État d’origine qui conserve la supervision des entités ainsi agréées. Chypre a constitué un pôle d’attraction pour ces prestataires, en raison d’une fiscalité très avantageuse et de conditions d’agrément appréciées très souplement par l’autorité de surveillance, la Cyprus Securities and Exchange Commission (CYSE). Chypre a très rapidement constitué la base de choix des prestataires, notamment de ceux dont le centre opérationnel est situé hors de l’Union européenne, principalement en Israël, pour opérer en Europe. Le rapport du médiateur relate la nécessaire coopération instaurée avec le médiateur de Chypre dans un dossier relatif aux activités d’un prestataire agréé par l’autorité chypriote et agissant en libre prestation de services auprès d’investisseurs résidant en France : le médiateur de Chypre a indiqué que les recommandations émises par le médiateur de l’AMF seraient pleinement prises en compte et respectées.

On voit donc que les mesures prises unilatéralement par les États membres sont complexes à mettre en oeuvre et se heurtent à l’absence d’harmonisation européenne des réglementations nationales sur le fond [10] . L’action des régulateurs nationaux aussi bien quant aux produits à très haut risque proposés par certains prestataires que quant aux modalités d’exercice des activités de ces entités doit être soutenue par le régulateur européen, même si on a pu récemment observer une certaine convergence des pratiques. Par exemple, l’autorité chypriote a annoncé que l’un des prestataires impliqué dans plusieurs affaires internationales [11] et agréé par l’autorité chypriote, Banc de Binary Ltd, avait renoncé en janvier 2017 à son agrément sous la pression du régulateur : la CYSE a précisé que cette société restait sous la supervision de l’autorité tant qu’elle n’avait pas clôturé les positions de ses clients, remboursé les sommes dues aux clients et résolu toute réclamation qui lui aurait été transmise.

6. Ensuite, sur le fond, les mesures prises par l’ESMA portent d’une part sur les options binaires et d’autre part sur les CFD. Pour les options binaires, l’ESMA prononce une interdiction générale de la commercialisation, de la distribution ou de la vente aux investisseurs de détail. Pour les CFD, l’ESMA encadre ces contrats de façon à limiter les pertes encourues par les investisseurs non professionnels. Pour atteindre ces objectifs, l’ESMA impose une limitation de l’effet de levier qui varie en fonction de la volatilité du sous-jacent. Elle uniformise également à 50 % de la marge minimale requise le pourcentage de la marge auquel les fournisseurs sont tenus de clôturer les CFD ouverts et détenus par un client non professionnel. Les éventuelles pertes encourues par les clients sont soumises à une limite globale garantie et un avertissement uniformisé sur les risques de pertes est mis en place. Enfin, l’ESMA impose une interdiction pour les fournisseurs de CFD d’inciter le
public à investir dans de tels produits.

7. On voit que ces mesures européennes ne coïncident pas systématiquement avec les mesures nationales qui ont déjà été adoptées dans un certain nombre d’États membres. Les exemples belge et français sont à cet égard intéressants. L’autorité des services et marchés financiers belges a fait homologuer le 21 juillet 2016 un règlement pour encadrer la commercialisation auprès des consommateurs d’options binaires, de contrats financiers d’une durée inférieure à une heure et d’instruments financiers à effet de levier dès lors que ces contrats ne sont pas admis aux négociations d’un marché réglementé ou d’un système multilatéral de négociation. À ce titre, certaines formes de commercialisation en Belgique via un système de négociation électronique sont interdites : l’objectif est d’interdire les modes de commercialisation agressifs (comme les cold calling via des centres d’appels externes) ou inappropriés (par la promesse notamment de cadeaux ou bonus fictifs). Dans le cas de la France, l’article L. 533-12-7 du Code monétaire et financier édicte une interdiction dont le champ d’application matériel quant aux contrats n’est pas défini de façon identique à la réglementation belge. L’interdiction française ne porte en outre que sur les communications à caractère promotionnel adressées par voie électronique : ne sont pas visés de manière aussi détaillée que la réglementation belge les modes de communication utilisées. L’interdiction décidée par l’ESMA pour les options binaires a un champ d’application plus large que ces deux exemples nationaux : elle dépasse la communication promotionnelle pour embrasser de façon plus générale la commercialisation, la vente et la distribution de tels contrats. En outre, pour les CFD, l’ESMA a cherché à encadrer les risques de pertes importants encourus par les clients non professionnels. L’AMF a indiqué dans son communiqué du 27 mars 2018 que ces mesures européennes viendraient « compléter » le dispositif national existant : seront ainsi appliquées cumulativement des réglementations nationales et des règles européennes, même temporaires. Il est intéressant de noter que la CYSEC n’a pas tout à fait la même lecture de l’articulation des règles nationales et européennes : par un communiqué daté du 28 mars 2018, l’autorité chypriote indique que les règles européennes prévaudront sur les règles nationales qui seront donc écartées dans le domaine d’application des règles arrêtées par l’ESMA. Les modalités d’articulation des normes gagneraient à être éclaircies, ce qui découlera sans doute de la publication prochaine des règles détaillées au Journal officiel de l’UE.

1 Report on the IOSCO Survey on Retail OTC Leveraged Products, décembre 2016, disponible à http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD550.pdf. 2 Règlement 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le Règlement 648/2012. 3 V. également les pouvoirs d’intervention des autorités nationales compétentes sur les produits prévus à l’article 42 du Règlement MIFIR. 4 Article 72 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. 5 Position AMF, Questions-réponses – Interdiction des communications à caractère promotionnel relatives à la fourniture de services d’investissement portant sur certains contrats financiers – DOC-2017-01, spéc. pp. 1 à 3. 6 Texte disponible dans la rubrique « Communiqués de presse » du site de l’AMF. 7 V., par ex., TGI Paris, ordonnance de référés du 22 septembre 2014, Le Président de l’Autorité des marchés financiers en la personne de Gérard Rameix c/ S.A. NC Numericable, S.A. Orange et autres. 8 Rapport du médiateur 2017, disponible sur le site de l’AMF. 9 Soit 55 sociétés sur 98 demandes, ce nombre total étant par ailleurs en baisse en 2017 grâce, selon le rapport du médiateur, à l’action de l’AMF et à l’entrée en vigueur du dispositif prévu à l’article 72 de la loi Sapin 2 précité. Le rapport souligne en outre que les actions de médiation ne peuvent concerner que les prestataires agréés, étant précisé que nombre des sociétés qui sollicitent les investisseurs en France pour investir dans des contrats financiers du type CFD ou options binaires agissent sans aucun agrément. 10 Les relations avec certains État tiers, notamment Israël, sont également complexes dès lors que certains opérateurs, dans ces États, cherchent des bases d’établissement dans un État membre, pour ensuite développer leurs activités sous passeport européen. Depuis le 23 janvier 2018, la loi israélienne interdit, sous peine de sanctions pénales, toute activité sur option binaire à destination de clients non professionnels aussi bien israéliens qu’étrangers. 11 Cette société, ses dirigeants et certaines de ses filiales ont notamment été poursuivis aux États-Unis par la Securities Exchange Commission (SEC) et la Commodity Futures Trading Commission (CFTC). Ci-après, la synthèse de la SEC sur ces procédures : « On March 8, 2016, the Securities and Exchange Commission announced that the company agreed to pay $11.05 million to settle charges that it illegally sold binary options to U.S. investors. Banc de Binary Ltd, Laurent, and the affiliates agreed to jointly pay $7.1 million in disgorgement and $1.95 million in penalties to the SEC, as well as $2 million in penalties to the Commodity Futures Trading Commission (CFTC), which had filed a parallel enforcement action against the same defendants. Banc de Binary Ltd, Laurent, and the affiliates also agreed to be suspended from the securities industry for a year and permanently barred from issuing any penny stock offerings. »