Droit bancaire et financier international : Règlement Bruxelles I – Clause attributive de juridiction – Prospectus.

Droit international privé et prospectus: portée de la clause attributive de juridiction dans le cadre du Règlement Bruxelles I [1]

Commentaire d’Aline Tenenbaum

1. La CJUE s’est prononcée le 20 avril 2016 dans l’affaire Profit Investment SIM Spa sur plusieurs questions d’interprétation des règles européennes de compétence posées par le Règlement Bruxelles I. Celle qui retiendra notre attention porte sur la validité, au regard plus particulièrement de l’article 23.1 de ce texte, d’une clause attributive de juridiction stipulée dans un prospectus. Les réponses apportées par la CJUE vont sans aucun doute susciter l‘intérêt aussi bien des spécialistes de droit international privé que de droit des marchés financiers. Les premiers se sont penchés sur les nombreux arrêts de la juridiction européenne relatifs à l’effet des clauses attributives de juridiction au-delà du cercle des parties ayant convenu la clause ab initio ; les seconds s’étaient déjà interrogés sur la question de la validité et de l’effet de la clause attributive de juridiction après l’ arrêt Kolassa [2] . Le présent arrêt apporte des solutions interprétatives qui ajoutent à la construction d’un édifice à l’architecture déjà complexe.
2. La CJUE a été interrogée par la Corte Suprema di Cassazione italienne à propos des faits suivants. La banque Commerzbank établie en Allemagne a lancé en 2004 un programme d’émission produits structurés (credit linked notes). Ce programme a été couvert par un prospectus approuvé par les autorités de contrôle irlandaises. Le prospectus comportait une clause attributive de juridiction aux tribunaux anglais « pour régler tout litige résultant des titres ou liés à ceux-ci ». Quelques mois plus tard, dans le cadre de ce programme, la banque allemande a commercialisé des titres liés à une entité de référence établie au Luxembourg: cette opération a fait l’objet d’une note complémentaire. Ces titres ont été souscrits, par l’intermédiaire de la société REDI établie au Royaume-Uni et agréée par l’autorité de contrôle anglaise, par la société PROFIT et sa société mère, toutes deux établies en Italie. En 2006, la banque allemande a notifié à la filiale italienne un événement de crédit, lié à l’exécution de ses obligations par l’entité de référence: compte tenu des conséquences financières du débouclage de l’opération, la filiale italienne a été mise en liquidation administrative forcée et a décidé de porter une action devant les tribunaux italiens contre Commerzbank, REDI, l’entité de référence luxembourgeoise, sa société mère et certains de ses dirigeants et associés domiciliés en Italie. L’action judiciaire ainsi engagée repose sur deux demandes : d’une part, la filiale italienne souhaite obtenir la nullité des conventions qui l’ont conduite à acquérir les credit linked notes et la restitution des sommes versées et d’autre part, elle voudrait obtenir réparation du préjudice subi. Commerzbank a appelé en cause un associé de REDI et une autre personne domiciliée au Royaume-Uni et ayant participé à la réalisation de l’opération pour le compte de REDI. Commerzbank et les personnes ainsi appelées ont contesté la compétence des juridictions italiennes, en s’appuyant notamment sur la clause attributive de juridiction du prospectus d’émission désignant les tribunaux anglais.
3. La question de la compétence au regard de la clause attributive de juridiction présente plusieurs aspects [3] . Les conditions de validité formelle d’une telle clause et les conditions de circulation et de son effet vis-à-vis des tiers sont en effet au cœur de la discussion. Pour mémoire, les conditions de fond posées par le Règlement Bruxelles I sont limitées et réunies ici. La clause doit porter sur un rapport de droit déterminé, critère rempli en l’espèce puisque la clause englobe les litiges résultant des titres ou liés à ceux-ci. Quant aux conditions de forme, il est ici utile de rappeler les dispositions en cause, l’article 23 prévoyant des conditions de validité formelle alternatives. La clause est en effet conclue par écrit ou verbalement avec confirmation écrite (art. 23.1.a) ou sous une forme conforme aux habitudes établies par les parties entre elles (art. 23.1.b) ou encore « dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée » (art. 23.1.c).
4. En recherchant la portée de la clause, des distinctions apparaissent, bien que leur articulation et leur cohérence ne soient pas clairement exposées par la CJUE: celle entre la portée de la clause à l’occasion de l’émission des titres puis de la cession ultérieure de ces derniers et celle entre le consentement à la clause et l’opposabilité aux tiers de cette dernière. Si l’on suit les étapes de raisonnement de la CJUE, la clause s’applique à l’action de PROFIT contre Commerzbank soit parce que PROFIT y a consenti, soit parce qu’elle est opposable aux tiers qui ont acquis les titres auprès du souscripteur. Se mêlent ici pour traiter ces deux hypothèses les conditions de validité formelle de la clause posée par le Règlement Bruxelles I et les modalités de circulation de la clause, que la CJUE a du mal à distinguer [4] .
5. Pour délivrer ses solutions interprétatives, la CJUE s’appuie sur le fondement contractuel des clauses attributives de juridiction. Elle rappelle en effet que ces clauses doivent avant tout révéler l’accord des parties quant au tribunal désigné (pt 24). Le consentement effectif, clair et précis des parties est à cet égard déterminant. Cette exigence conduit la CJUE à une première ligne de raisonnement axée sur la recherche du consentement des parties lors de l’émission des titres sur le marché primaire puis de leur cession via la société REDI sur le marché secondaire. Lors de l’émission sur le marché primaire, la CJUE relève que la clause est insérée par l’émetteur unilatéralement dans le prospectus. Elle invite donc la juridiction nationale à vérifier que le contrat signé lors de l’émission des titres mentionne l’acceptation de la clause ou comporte un renvoi exprès au prospectus. De la même manière, la juridiction nationale devra s’assurer que le contrat signé entre la société REDI et PROFIT mentionne la clause ou renvoie expressément à celle-ci. Si tel n’était pas le cas, la clause serait-elle néanmoins opposable à PROFIT, dernier souscripteur des titres ? La CJUE dégage une solution après avoir pris en considération essentiellement deux séries d’arrêts antérieurs sur la circulation de la clause attributive de juridiction. Ces arrêts ont concerné, d’une part, la clause insérée dans les statuts d’une société et la question de leur opposabilité aux actionnaires (arrêt Powell Duffryn [5] ), et, d’autre part, l’opposabilité d’une clause insérée dans un connaissement (arrêts Tilly Russ, Trasporti Castelletti et Coreck Maritime [6] ). La CJUE dans ces deux hypothèses a admis l’opposabilité de la clause attributive de juridiction, en empruntant des raisonnements différents. Dans l’affaire Powell Duffryn, l’actionnaire, en souscrivant des actions de la société, donne son consentement pour se soumettre à l’ensemble des clauses statutaires : la CJUE souligne le caractère particulier des statuts « instrument de base régissant les rapports entre l’actionnaire et la société » (pt. 26), conduisant à considérer que « tout actionnaire est censé avoir connaissance de cette clause et consentir effectivement à l’attribution de juridiction qu’elle prévoit » (pt. 28) à la condition d’avoir accès aux statuts ou que ces derniers soient diffusés auprès d’un registre public. Dans les affaires relatives au connaissement, la CJUE considère que, si le droit national désigné par les règles de droit international privé du juge saisi admet que le tiers porteur du connaissement succède aux droits et obligations du chargeur, alors la clause attributive de juridiction est transmise également; si une telle succession n’est pas reconnue, alors il faudra prouver que le tiers a consenti à la clause. Si la clause attributive de juridiction produit des effets à l’égard d’un plaideur qui ne l’a pas signée, on voit dans ces situations que cette conclusion procède de raisonnements différents : dans le cas d’une clause stipulée dans les statuts d’une société, pour certains commentateurs, la solution est justifiée par la nécessité pratique de traiter de manière égale tous les actionnaires plus que par la recherche d’un procédé juridique qui permettrait d’expliquer le consentement des actionnaires [7] . Dans l’hypothèse du connaissement, c’est soit la faveur à la circulation du connaissement qui, si elle est mise en œuvre dans le droit national applicable, explique la solution, soit, si tel n’est pas le cas, par la recherche complexe d’une acceptation de la clause par le tiers. On remarquera en outre que la CJUE se réfère également à l’arrêt Refcomp (pt. 32). Cet arrêt concernait l’effet à l’égard d’un sous-acquéreur d’une clause attributive de juridiction contenue dans un contrat initial conclu entre le fabricant et l’ acheteur [8] . La CJUE a considéré que la clause conclue entre le fabricant et l’acheteur initial ne pouvait produire aucun effet à l’égard du sous-acquéreur. Dans cette affaire, le fondement du raisonnement de la CJUE repose sur l’exigence d’un consentement à la clause qui doit être établi vis-à-vis de la partie à laquelle cette stipulation est opposée. Le sous-acquéreur en principe ne peut avoir précisément consenti à la clause attributive, cette absence étant liée au défaut de lien contractuel qui l’unit au fabricant. Sauf à démontrer exceptionnellement le consentement effectif à la clause, le sous-acquéreur reste étranger à la clause attributive de juridiction stipulée dans un contrat « situé » plus haut dans la chaîne de contrats translatifs de propriété. La CJUE prend soin de justifier cette solution en la distinguant de celles apportées dans les affaires concernant la circulation de la clause dans les connaissements. Selon la CJUE, dans les chaînes de contrats, contrairement au connaissement, il ne peut pas y avoir renvoi au droit national pour décider si le sousacquéreur – comme le tiers porteur du connaissement – succède ou non aux droits de l’acquéreur: les droits nationaux sont trop divergents quant à la question de savoir s’il y a un « rapport de succession » entre le premier acquéreur et le sous-acquéreur et un tel renvoi compromettrait l’unification des règles de compétence (pts 37 à 39). C’est donc « le caractère très particulier » du connaissement qui commande la circulation de la clause si le droit national l’admet (pt 35).
6. Que tirer de ces solutions au cas présent? Ces précé- dents sont loin d’asseoir une solution claire et cohérente de la CJUE: la situation de l’actionnaire, du tiers dans le cas d’un transport maritime ou du sous-acquéreur ne s’analyse pas d’une manière univoque, mais pour des motifs qui ne sont pas entièrement convaincants. En l’espèce, la CJUE admet que la clause est opposable à PROFIT par l’émetteur des titres de manière conditionnelle : certaines de ces conditions sont fixées par la CJUE en vertu de règles que l’on peut qualifier de matérielles, tandis que d’autres dépendent de la loi applicable. Ainsi, la clause doit être valide dans les rapports entre l’émetteur et l’intermédiaire financier, le tiers doit avoir succédé aux droits et obligations de l’intermédiaire attachés aux titres en vertu du droit national applicable et enfin, le tiers doit avoir la possibilité de prendre connaissance du prospectus contenant la clause. On retrouve ici la trace des décisions de la CJUE en matière de connaissement précitées au travers du renvoi à la loi nationale : il n’est pas inutile de rappeler que les arrêts visés par la CJUE sont venus préciser qu’il revient au droit international privé du juge saisi de désigner la loi applicable à la définition des droits et obligations du tiers. Mais l’ultime condition tenant à l’accès par le tiers au prospectus semble se rapprocher des exigences posées par l’arrêt Powell Duffryn également cité et relatif à la situation des actionnaires. On a dès lors du mal à trouver la ligne directrice cohé- rente des conditions posées par la CJUE dans le cas pré- sent: est-ce que le prospectus présente des particularités comme le connaissement qui ont été soulignées par la CJUE et qui justifient l’opposabilité de la clause ? Est ce que l’opposabilité résulte, dans une approche pragmatique, d’un consentement présumé comme pour les actionnaires à l’égard des statuts qui contiendraient une clause attributive de juridiction?
7. Dans le cas où les exigences de la forme écrite ne seraient pas remplies, et où l’opposabilité de la clause ne serait pas possible selon les conditions énoncées par la CJUE, une dernière possibilité est ouverte pour rendre la clause attributive néanmoins opératoire. La CJUE se prononce en effet sur l’hypothèse où le consentement à la clause résulterait d’une présomption découlant des usages commerciaux conformément à l’article 23.1.c). La CJUE fournit au juge national un guide pratique des éléments à prendre en compte pour reconnaître l’existence d’un tel usage. La CJUE relève ainsi que le prospectus a été approuvé par les autorités irlandaises et publié sur le site internet de la bourse de Dublin, que PROFIT est un professionnel averti (c’est « une entreprise active dans le domaine des investissements financiers », pt 49) et les rapports commerciaux noués avec d’autres parties en cause seront également à prendre compte. Le juge national devra enfin observer si dans ce secteur d’activité, le prospectus établi pour l’émission de titres structurés contient généralement et régulièrement une clause attributive de juridiction et si tel est le cas, si cette stipulation est suffisamment connue des acteurs du secteur.
8. Le présent arrêt apporte certes des réponses mais ouvre également des questions dont on espère que la CJUE sera saisie. Concernant les réponses, compte tenu de la complexité, voire des méandres parfois obscurs, du raisonnement de la CJUE, il semble utile de les synthétiser. Il faut d’abord souligner qu’elles s’appliquent dans le cas d’une clause attributive stipulée dans un prospectus établi pour l’émission de titres obligataires. Relativement à la validité de la clause, qui est –faut-il le rappeler – la seule question traitée par les dispositions du Règlement Bruxelles I, la clause respectera la forme écrite exigée par l’article 23.1 si le contrat signé lors de l’émission primaire mentionne l’acceptation de la clause ou comporte un renvoi exprès au prospectus. Pour ce qui est de la circulation de la clause dans le cadre du marché secondaire, donc des souscriptions de titres consécutives à l’émission de ces derniers, la clause peut produire des effets vis-à-vis des tiers si deux conditions principales sont respectées : la clause doit être valable dans les rapports entre l’émetteur et l’intermédiaire, le droit national doit reconnaître le rapport de succession entre l’intermédiaire et le tiers souscripteur et enfin le tiers doit pouvoir prendre connaissance du prospectus. Enfin, la CJUE indique à quelles conditions le juge national pourra caractériser un usage commercial dans la branche considérée du commerce international. Pour ce qui est des questions qui restent encore ouvertes à la suite de cette décision, trois observations peuvent être formulées. En premier lieu, le principal apport du présent arrêt porte sur les souscripteurs de credit linked notes. Les actionnaires sont eux, selon l’arrêt Powell Duffryn, liés par la clause attributive de juridiction incluse dans les statuts de la société, qu’ils aient acquis leurs actions à l’occasion de la création de la société ou sur le marché secondaire. Il conviendrait de savoir avec certitude si cette distinction entre porteurs d’obligations ou titres assimilés et titres de capital perdurera : quelle sera alors la solution concernant la circulation de la clause attributive de juridiction pour des litiges portant sur la souscription de titres hybrides qui ne pourraient être rangés dans aucune de ces deux catégories ? En deuxième lieu, compte tenu de la jurisprudence relative à l’effet des clauses attributive de juridiction on peut tout d’abord souligner que la CJUE, contrairement aux conclusions de l’Avocat géné- ral, n’a pas considéré que l’effet de la clause attributive vis-à-vis des tiers souscripteurs dépendait essentiellement du consentement effectif de ce dernier [9] . Comme rappelé, elle a préféré ajouter aux hypothèses de circulation de la clause déjà reconnues en matière de connaissement et relativement aux actionnaires. Les justifications de ce nouveau cas d’effet de la clause vis-à-vis des tiers appellent encore toutefois des précisions. Même si on peut considérer que, comme en matière de connaissement, les titres concernés ont vocation par leur structure même à circuler, les justifications avancées par la CJUE doivent être affinées pour être cohérentes. En troisième et dernier lieu, on peut remarquer que la CJUE tend à distinguer l’investisseur professionnel averti de l’investisseur profane : les solutions dégagées dans le présent arrêt concernent la première catégorie et la CJUE reconnaît dans ce cas, à certaines conditions, que le contentieux pourra être concentré devant les tribunaux désignés par la clause attributive de juridiction [10] . Cette ligne de partage n’est peut-être pas définitivement arrêtée et, à tout le moins, la définition de ces deux catégories se pose : faut-il retenir des critères issus du Règlement Bruxelles I pour caractériser le consommateur afin d’identifier l’investisseur profane ? Ne vaudrait-il pas mieux aligner ces qualifications sur celles retenues en droit des marchés financiers, issues notamment de la Directive MiF [11] ?
9. On peut espérer que ces interrogations trouveront des réponses dans des arrêts ultérieurs de la CJUE. Elles laissent déjà le champ ouvert à des réflexions doctrinales qui s’orientent pour certaines d’entre elles vers des règles spécifiques au contentieux financier, aussi bien sur le terrain de la loi applicable que de celui de la compétence juridictionnelle [12] . On scrutera avec intérêt l’évolution jurisprudentielle et, plus largement, cette articulation entre le droit commun et le droit des marchés financiers.

1 Règlement (CE) n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance des décisions en matière civile et commerciale, JO l 12 du 16janvier 2001. 2 CJUE, aff. C-375-13, 28janvier 2015, Harold Kolassa c/ Barclays Bank plc, v. nos obsv., Banque et Droit n°161 mai-juin 2015, p.60. L. d’Avout, D.2015.770; M. Gargantini, « Capital Markets and the Market for Judicial Decisions: in Search for Consistency », MPILux Working Paper 1 (2016) disponible sur le site www.mpi.lu ; M.Lehmann, « Prospectus Liability and Private International Law – Assessing the Landscape after the CJEU Kolassa Ruling », en cours de publication dans Journal of Private International Law, vol. 11, n°2, août2016et disponible dans une version datée d’octobre2015 sur http://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=2734721; J. Morel-Maroger, Gaz. Pal. 15 au 17 mars 2015, n°74 à 76. 3 La clause relève bien des règles européennes car, conformément à l’article23.1, elle est conclue par des parties dont l’une au moins a son domicile sur le territoire d’un État membre et désigne les tribunaux d’un État membre, anglais en l’occurrence. 4 Comme dans des arrêts antérieurs, la CJUE dans le présent arrêt maintient une analyse ambiguë: tout en reconnaissant que le Règlement Bruxelles I ne règle pas la question de la circulation de la clause et ne concerne que la validité de cette dernière (pt 23)… elle examine quand même au regard du texte cette première question (v. en ce sens les obsv. critiques de S. Bollée, « La non-circulation des clauses attributives de juridiction dans les chaînes communautaires de contrats », D.2013.1110). 5 CJUE, aff. C-214/89, du 10 mars 1992. 6 Respectivement, CJUE, aff. 71/83, 19juin 1984; CJCE, aff. C-159/97, 16 mars 1999; CJUE, aff. C-387/98, 9 novembre 2000. 7 V. par ex. en ce sens les obsv. de H. Gaudemet-Tallon in Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ 5e éd., spéc. n°160, p.175. 8 CJUE, aff. C-543/10, 7février 2013, Refcomp SpA c/ Axa Corporate Solutions Assurances et al., abondamment commenté. V. spéc., S. Bollée, « La non-circulation des clauses attributives de juridiction dans les chaînes communautaires de contrats », op. cit. 9 Pts 51 à 43 des conclusions; pour une analyse critique, v. M. Gargantini, op. cit. 10 Dans le sens favorable à cette solution qui permet une « concentration possible du contentieux financier entre émetteurs, intermédiaires et investisseurs professionnels » et « l’éclatement nécessaire du « contentieux déclenché par des investisseurs profanes plaidant au pays de leur établissement », v. les obs. de L. d’Avout sous l’arrêt Kolassa, précitées. 11 Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, JO L 145 du 30 avril 2004, Annexe 2. 12 Sur la détermination de la loi applicable, v. les propositions de M. Lehmann, op. cit. et sur les clauses attributives, v. les obsv. de M. Gargantini, op. cit.