1. La Commission européenne a lancé le 10 mai 2017 une consultation publique sur la modernisation du droit européen des sociétés, domaine important pour les émetteurs d’instruments financiers et lié aux marchés financiers.
Comme lors de précédentes consultations, l’objectif est double : rendre le marché intérieur plus simple et plus juste pour les sociétés établies dans les États membres. Il n’est pas question, dans cette nouvelle consultation, de poursuivre les initiatives menées ces dernières années quant à la création de nouveaux véhicules européens : on sait que le projet de société privée européenne a finalement été
abandonné
[1]
et que la proposition de directive sur la société unipersonnelle à responsabilité limitée (societas unius personae) est au point mort depuis
2015
[2]
. La consultation lancée au mois de mai dernier est recentrée sur le droit européen des sociétés en tant qu’instrument d’ouverture du marché intérieur pour les sociétés nationales. Elle porte sur trois questions : le renforcement de l’utilisation des outils numériques lors de la création et tout au long de la vie de la société, les modalités de la mobilité transfrontière et enfin la détermination de la lex societatis.
2. C’est cette dernière question qui nous retiendra dans le cadre de la présente chronique. Elle a déjà fait l’objet d’une attention soutenue de la Commission. Ainsi, cette dernière avait déjà considéré dans le programme de Stockholm que le processus d’harmonisation des règles de conflits de lois devait être renforcé, notamment en ce qui concerne la lex societatis. Par la suite, le programme européen sur la justice 2014-2020 a souligné également qu’un cadre juridique convergent et stable pour les sociétés semblait nécessaire. La consultation présente s’appuie par ailleurs une étude publiée en 2016 dans le cadre d’une initiative de la
Commission
[3]
. Cette consultation s’inscrit d’ailleurs dans un contexte plus large qui révèle les enjeux de la question d’une règle de conflit de lois harmonisée. Ainsi, des groupes académiques tels que le Groupe européen de droit international privé (GEDIP) ont mené des réflexions sur cette
question
[4]
. Les points essentiels suivants apparaissent dans la consultation : la définition du facteur de rattachement pour désigner la lex societatis, le caractère universel de la règle conflictuelle, le domaine de la loi désignée et enfin le changement de loi applicable.
3. La Commission relève que le législateur communautaire est parvenu à harmoniser la règle de conflit de lois dans certains domaines, notamment en matière contractuelle et délictuelle. Le droit des sociétés échappe pour le moment à cette convergence. La Commission rappelle que les États membres retiennent deux grandes catégories de facteur de rattachement pour désigner la lex societatis : la localisation du siège réel d’une part, et le lieu d’immatriculation (ou d’incorporation) d’autre
part
[5]
. Elle se réfère également à la portée indirecte de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) relative à la liberté d’établissement. Il s’agit ici clairement d’une référence à la trilogie Centros, Inspire Art et Uberseering
[6]
. Dans les deux premiers arrêts, la CJUE considère que certains obstacles placés par l’État d’accueil à l’établissement d’une succursale par une société régulièrement incorporée au Royaume- Uni étaient contraires à la liberté d’établissement. Les commentateurs n’ont pas manqué de relever que la règle de conflit de loi anglaise désigne en tant que lex societatis la loi du lieu d’incorporation tandis que les deux États d’accueil concernés (le Danemark dans l’arrêt Centros et les Pays-Bas dans l’arrêt Inspire Art) penchaient pour la loi du siège réel, mise en oeuvre avec des variantes. Dans l’affaire Uberseering, l’influence de la mise en oeuvre par la CJUE de la liberté d’établissement sur le droit international privé des États membres s’est révélée plus flagrante encore. À la suite de cet arrêt en effet, l’Allemagne qui exigeait la coïncidence en Allemagne du siège social statutaire et de l’administration centrale pour désigner la loi allemande en tant que lex societatis, a finalement opté dans la jurisprudence pour le lieu d’immatriculation en tant que facteur de rattachement de la lex societatis
[7]
. L’étude précitée de 2016 conclut d’ailleurs que, sous l’influence de la jurisprudence de la CJUE sur la liberté d’établissement, la plupart des États membres retiennent le lieu d’immatriculation comme facteur de rattachement, une minorité d’États étant encore attachée à la localisation du siège social réel.
Dans la présente consultation, la Commission suit cette tendance et penche nettement en faveur du lieu d’immatriculation comme facteur harmonisé de rattachement pour désigner la lex societatis. On peut relever que dans la proposition du GEDIP évoquée ci-dessus, le facteur de rattachement principal proposé est également le lieu d’immatriculation ; si ce lieu ne peut être défini (ce qui sera pour ainsi dire un cas plus que marginal pour les sociétés, la proposition du GEDIP couvrant les sociétés et autres entités), la loi applicable sera celle du lieu de l’administration centrale de l’entité au moment de la formation de cette dernière, sauf liens manifestement plus étroits avec un autre État (et dans ce cas, ce sera la loi de cet État qui s’appliquera). La Commission note toutefois que les États membres, autres que l’État du lieu d’immatriculation, pourraient légitimement maintenir l’application de dispositions impératives à définir, dans le respect des règles relatives à la liberté d’établissement telles qu’interprétées par la CJUE. La Commission souligne ainsi, une fois de plus, l’emprise du droit européen matériel sur le droit international privé, mouvement déjà largement amorcé.
4. La consultation porte sur deux autres éléments essentiels de la définition de la règle de conflit de lois : d’une part, le caractère universel de la règle de conflit de lois et, d’autre part, le domaine de la loi désignée.
Concernant le premier aspect, la Commission prend soin de distinguer la règle de conflits de lois en matière contractuelle ou délictuelle et la règle de conflit de lois applicable aux sociétés. Les règlements Rome I et Rome II relatifs respectivement à la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles posent des règles de conflit de lois
universelles
[8]
: peu importe que la loi désignée par la règle conflictuelle harmonisée soit celle d’un État membre ou non. La Commission s’interroge sur une démarche identique en droit des sociétés : faut-il prévoir que la loi désignée s’appliquera aux sociétés non immatriculées dans un État membre ? La Commission semble favoriser l’adoption d’une règle de conflits de lois limitée, notamment parce que les solutions jurisprudentielles dégagées par la CJUE relatives à la liberté d’établissement ne concernent que les situations «
intra-UE
[9]
».
Cette question du domaine spatial de la future règle conflictuelle européenne est fondamentale et a été maintes fois débattue en dehors du cadre des
sociétés
[10]
. On fera simplement observer ici que la Commission paraît utiliser les critères permettant d’identifier les titulaires de la liberté d’établissement pour tracer le domaine spatial de la règle de conflit de lois. En effet, la Commission se réfère explicitement aux règles de droit primaire relatives à la liberté d’établissement pour s’opposer au caractère universel de la règle de conflit de lois européenne : le régime des libertés définirait ainsi les caractéristiques de la règle de conflit de lois européenne et les États membres resteraient libres d’adopter une règle de conflit de lois différente pour régir les sociétés immatriculées dans des États tiers. Cette réserve de la Commission devra être suivie avec attention si la consultation débouche sur un texte : elle est inhabituelle dans un contexte où le législateur communautaire a fortement tendance à contenir les compétences nationales au nom de la réalisation du marché intérieur.
5. Pour ce qui est du domaine de la loi désignée, la préoccupation principale de la Commission réside dans l’inclusion des problématiques liées à la participation des travailleurs : la lex societatis devrait-elle s’appliquer ou non à ce type de problématique ? La Commission y semble favorable, faisant remarquer que, si cette question est laissée en dehors du domaine d’application de la lex societatis, les États membres ne manqueront pas d’appliquer leurs dispositions impératives dans ce domaine. C’est donc au nom de l’unité du fonctionnement interne de la société que la Commission semble indiquer qu’il serait préférable que la lex societatis gouverne la question de l’implication des travailleurs.
6. Enfin, la consultation fait clairement écho aux arrêts Vale et Cartesio sur le changement de loi
applicable
[11]
. La Commission a finalement abandonné le projet d’adoption d’un texte sur le transfert de siège social. Dans le cadre de la présente consultation, cette question resurgit sous l’angle de la loi applicable : est-il opportun de prévoir des dispositions harmonisées sur le changement de loi applicable consécutif à un transfert de siège ? Quelles modalités d’articulation alors prévoir, dans l’affirmative, entre la loi de l’État d’origine (ancienne loi) et la loi de l’État d’accueil (nouvelle loi) ? La proposition évoquée ci-dessus du GEDIP prévoit que le changement de loi applicable sans perte de la personnalité n’est possible que si les deux lois acceptent de telles modalités. L’ancienne loi continuera de régir les mesures de protection des actionnaires minoritaires et des créanciers, tandis que la loi nouvelle s’appliquera aux modalités d’immatriculation de la société concernée.
La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Aline Tenenbaum, Juliette Morel-Maroger et Georges Affaki.
1
Proposition de règlement du Conseil relatif au statut de la société privée européenne, COM (2008) 396, retirée en 2013 à l’occasion de la communication intitulée « Programme pour une réglementation affûtée et performante (REFIT) : résultats et prochaines étapes », COM (2013) 685.
2
Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée, COM (2014) 212.
3
« Study on the law applicable to companies » : https ://bookshop.europa.eu/en/studyon- the-law-applicable-to-companies-pbDS0216330/?CatalogCategoryID=C5gKABst vcoAAAEjZJEY4e5L.
4
V. la proposition « Draft rules on the law applicable to companies and other bodies », sept. 2016, http://www.gedip-egpil.eu/documents/Milan%202016/GEDIPs%20 Proposal%20on%20Companies.pdf.
5
V. le tableau très complet présenté dans l’étude précitée, spéc. pp. 119 et suiv.
6
CJCE, aff. C-212/97, 9 mars 1999, Centros Ltd c/ Erhvervs-og Selkabsstyrelsen, aff. C-167/01, 5 novembre 2002, CJCE, aff. C-208/00, Überseering BV contre Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), CJCE 30 septembre 2003, Kamer von Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam c/ Inspire Art Ltd. Parmi une littérature très abondante, v. T. Ballarino, « Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l’épreuve du droit communautaire d’établissement », Rev. crit. 2003.373.
7
H. Jürgen Sonnenberger, « État de droit, construction européenne et droit des sociétés », Rev. crit. DIP 2013.101 ; l’Allemagne a même adopté une proposition en 2006 visant à modifier la règle de conflit de lois allemande en retenant comme facteur de rattachement, pour désigner la lex societatis, le lieu d’incorporation (v. le texte de cette proposition, « Proposition du Deutscher Rat für internationales Privatrecht en vue de l’adoption d’une réglementation de droit international privé des sociétés au niveau européen/national », Rev. crit. DIP 2006.712).
8
Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) et Règlement (CE) n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (« Rome II »).
9
Comp. à cet égard la proposition précitée du GEDIP : l’article 2 de cette proposition retient une règle de conflit de lois universelle.
10
V., par ex., M. Wilderspin et X. Lewis, « Les relations entre le droit communautaire et les règles de conflits de lois des Etats membres », Rev. crit. DIP 2002.1 ; M. Fallon, « Le domaine spatial d’un code européen de droit international privé – émergence et modalités de règles de caractère universel », in Quelle architecture pour un code européen de droit international privé ?, M. Fallon, P. Lagarde et S. Poillot-Peruzzetto (dir.), éd. PIE Peter Lang 2011, p. 137. V° « Droit international privé et droit de l’Union européenne », J-S. Bergé, D. Porcheron et G. Vieira da Costa Cerqueira, Rép. de droit européen Dalloz 2017.
11
CJUE, aff. C-210/06, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, 16 déc. 2008, CJUE, aff. C-378/10, Vale Epitesi kft, 12 juill. 2012. Parmi des commentaires fournis, v. J. Heymann, « Transformation transfrontalière d’une société et liberté d’établissement », Rev. crit. 2013.236.
