Commentaire de Juliette Morel-Maroger
1. La question de l’application du secret bancaire dans le cadre de relations transfrontières soulève aujourd’hui un contentieux conséquent, les solutions retenues conduisant le plus souvent à en affaiblir la portée notamment lorsqu’il s’agit de lutter contre la fraude et l’
évasion fiscale transfrontière
[1]
. L’arrêt rendu par la Cour de Justice le 14 avril 2016 à la suite d’une question préjudicielle posée par la Cour fédérale des finances allemande en constitue encore une nouvelle illustration. La Cour devait ici répondre à la question de savoir si une banque doit communiquer aux autorités du pays dans lequel elle est agréée des informations relatives aux clients d’une de ses succursales située à l’étranger, alors même que la loi du lieu de la succursale interdit de dévoiler ces informations couvertes par le secret bancaire.
2. En l’espèce, un établissement de crédit exerçant ses activités en vertu d’un agrément délivré par les autorités allemandes et exploitant une succursale non indépendante en Autriche s’est trouvé face aux exigences contradictoires du droit allemand et du droit autrichien. En effet, l’administration des finances allemandes exigeait de l’établissement qu’il lui fournisse des informations relatives aux comptes des clients de la succursale autrichienne qui résidaient en Allemagne au moment de leur décès, conformé- ment au droit allemand. Or en vertu du droit autrichien, les succursales situées en Autriche des établissements ayant leur siège dans d’autres États membres de l’Union européenne sont tenues au secret bancaire imposé par la loi autrichienne, sachant que l’Autriche a longtemps été un pays particulièrement attaché à son
strict respect
[2]
. Comment fallait-il trancher entre les exigences incompatibles des législations allemandes et autrichiennes ? L’administration des finances allemandes pouvait-elle imposer les obligations déclaratives du droit allemand à la succursale autrichienned’une banque allemande et ainsi faire primer l’efficacité des contrôles fiscaux allemands sur le secret bancaire autrichien?
3. C’est face à cette difficulté que la Cour fédérale des finances allemandes a choisi de saisir la Cour de Justice par voie de question préjudicielle afin de savoir si la liberté d’établissement garantie par l’article 49 du TFUE faisait ou non obstacle à l’application de la loi allemande à l’égard de la succursale autrichienne alors même que ce dernier pays ne connaît pas d’obligation de déclaration équivalente.
4. Mais avant d’analyser le raisonnement tenu par la Cour de Justice sur le seul terrain de la liberté d’établissement, on relèvera que l’application du secret bancaire dans un contexte transfrontière suscite aujourd’hui de redoutables difficultés. Elle peut tout d’abord soulever des questions sur le plan pénal, selon que l’on retient une conception plus ou moins étroite du principe de la territorialité de la
loi pénale
[3]
. Mais si l’on s’en tient aux dispositions du droit français, il apparaît que le délit de violation du secret bancaire est rarement caractérisé en
pratique
[4]
et que la délimitation de son application dans un contexte international ne s’est semble-t-il encore jamais posée. Des difficultés de droit international privé ensuite, pour déterminer la loi applicable à l’obligation de conserver le secret. Si la question n’a jamais été directement posée aux juges, de nombreux auteurs estiment que les lois relatives au secret bancaire relèvent de la catégorie des
lois de police
[5]
. C’est essentiellement le fait que le secret bancaire est conçu comme une obligation professionnelle imposée de manière générale aux banquiers indépendamment du contexte dans lequel sont nouées les relations de clientèle qui fonderait cette qualification. De ce point de vue, il existe une certaine similitude entre le droit français et autrichien puisque dans les deux cas, le secret bancaire figure parmi les règles du statut bancaire et sa violation y est pénalement sanctionnée. La loi applicable serait ainsi celle du lieu d’exercice de la
profession bancaire
[6]
.
5. C’est d’ailleurs ce qui est expressément prévu par la loi autrichienne applicable dans l’espèce en cause. En effet, le droit autrichien fixe le champ d’application dans l’espace du secret bancaire, l’article 9 de la loi sur le secteur bancaire prévoyant que les succursales des établissements de crédit ayant leur siège dans d’autres États membres peuvent exercer une activité en Autriche, tout en étant tenue de respecter l’article 38 de cette même loi, interdisant aux établissements et à leurs personnels de dévoiler ou utiliser les secrets qui leur ont été confiés ou auxquels ils ont eu accès en raison des relations d’affaires qu’ils entretiennent avec des clients. Toutefois, la fixation expresse du champ d’application dans l’espace de la loi autrichienne ne permet pas de résoudre le conflit créé avec les dispositions du siège de la banque qui imposent, elles, la communication des informations détenues par la succursale tenue au secret. Comment résoudre ce conflit frontal entre les deux lois en présence? L’arrêt de la Cour de justice ne permet pas de résoudre directement cette difficulté de l’établissement confronté à deux obligations légales incompatibles.Ce n’était en effet pas ici l’objet de la question posée à la Cour de justice et il est probable que la Cour fédérale des finances allemandes imposera le respect de la loi allemande à la succursale autrichienne de la banque dans la mesure où la Cour de justice n’a pas considéré qu’elle constituait une entrave injustifiée à la liberté d’établissement.
6. En effet, c’est ici la question de l’entrave à la liberté d’établissement que pouvait constituer la loi allemande qui était soulevée. Les obligations imposées par le droit allemand constituaient-elles une entrave au libre exercice de l’activité bancaire d’un établissement allemand sur le territoire autrichien? En vertu de la liberté d’établissement telle qu’elle résulte de l’article 49 du TFUE, l’État d’origine ne doit pas entraver l’établissement dans un autre État membre d’un opérateur. Toutefois, la liberté d’établissement fait l’objet d’aménagements particuliers dans le secteur bancaire. S’agissant plus spécialement des succursales d’établissements de crédit, les règles applicables à l’exercice de la liberté d’établissement ont été définies par la directive 2006/48/CE du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit à son exercice. Ce texte permet à tout établissement agréé dans un État membre d’ouvrir des succursales dans les autres pays de l’Union en vertu du principe de la reconnaissance mutuelle.
7. L’avocat général Szpunar dans ses
conclusions
[7]
considère que les obligations d’information imposées par la loi allemande sont bien constitutives d’une restriction à la liberté d’établissement et ce pour trois raisons. Tout d’abord, cette loi crée une différence de traitement entre la succursale d’un établissement allemand en lui imposant des obligations supplémentaires, et les établissements locaux soumis aux seules exigences du droit autrichien. Ensuite, elle limite le choix de la forme juridique de ces activités, car ces contraintes s’imposent aux seules succursales et non aux filiales des établissements. Enfin, en restreignant voire en empêchant l’exercice d’activités transfrontières sous la forme d’une succursale, elle peut conduire à rendre l’exercice de la liberté d’établissement non rentable économiquement: en effet, les exigences de la loi allemande pourraient conduire les clients potentiels de cette succursale à se tourner soit vers les banques autrichiennes, soit vers les filiales autrichiennes des banques allemandes qui ne sont pas soumises à des exigences analogues. S’il admet qu’il existe bien une restriction à la liberté d’établissement, il considère néanmoins qu’elle est en l’espèce justifiée pour des raisons impérieuses d’intérêt général, qu’elle est propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et s’avère proportionnée à cet objectif.
8. La solution rendue par la Cour aboutit au même résultat, mais celle-ci refuse toutefois de suivre le raisonnement de son avocat général et d’admettre que la loi allemande constitue une restriction à la liberté d’établissement. Elle estime en effet que la liberté d’établissement ne peut imposer aux États d’adapter leurs règles fiscales en fonction du droit des autres États membres afin de garantir que toute disparité résultant des réglementations nationales soit effacée. L’absence d’harmonisation des règles fiscales au sein de l’Union imposerait cette solution. Il convient toutefois de relever que les précédents arrêts sur lesquels la Cour fonde son raisonnement avaient été rendus dans des circonstances bien différentes : en effet, les disparités de législations fiscales concernaient les modalités de taxation des opérateurs et visaient ainsi les relations entre les contribuables et les
autorités fiscales compétentes
[8]
. Les circonstances de l’espèce sont ici différentes car étaient en cause de simples obligations déclaratives, imposées à l’établissement et mettant en cause ses relations avec ses clients. La Cour adopte ainsi une conception extensive des spécificités fiscales des États au risque de limiter la liberté d’établissement des opérateurs, mettant en évidence les limites de la construction du marché unique.
9. Mais cet arrêt illustre encore le changement de perspective qui s’est opéré depuis quelques années sous l’effet de la crise financière. En effet, et si la question devait se poser à nouveau, l’effacement du secret bancaire au nom de la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale ne poserait plus les mêmes difficultés. Au-delà de l’accord bilatéral existant entre l’Allemagne et l’Autriche entré en vigueur le 1er mars 2012 prévoyant l’échange d’informations en matière fiscale – qui n’était pas applicable aux faits de l’espèce–, ces obligations déclaratives s’imposent aujourd’hui avec force dans un contexte multilatéral, non seulement au sein de l’
Union européenne
[9]
mais aussi au plan mondial avec la mise en œuvre de l’échange automatique de données fiscales conçue par l’
OCDE
[10]
. Ces nouvelles procédures de coopération permettent ainsi de dépasser les conflits suscités par la propension des États à adopter des normes à portée
extraterritoriale
[11]
dans le secteur bancaire financier mais elles conduisent indéniablement à affaiblir le secret bancaire, mis à mal par les exigences de la transparence fiscale.
1
Voir en dernier lieu, CEDH 22 décembre 2015, Banque et Droit n°166, mars-avril 2016 p.65 note J. Morel-Maroger.
2
Il s’agit de l’un des rares pays où le secret bancaire est inscrit dans la Constitution et les réticences à se plier à la coopération fiscale internationale y ont été particulièrement marquées.
3
P. Neau-Leduc, « Secret bancaire et frontières », RDBF janvier2010, dossier 2
4
J.Lasserre Capdeville, Le secret bancaire – Approches nationale et internationale, RB édition 2013, n°83 et s
5
J.-P. Mattout, « Le secret bancaire dans l’ordre international », TCFDIP 2000-2002, p.175 et s. ; G. Parléani, « Le secret bancaire face aux injonctions civiles angloaméricaines (2/2) », Banque et Droit n°166, mars-avril 2016 p.4
6
J.-P. Mattout, art. préc. ; J.Stoufflet et E. Bouretz, « Banque et opérations de banque, Statut bancaire en droit international, Conflits de lois », Jcl. Banque Crédit Bourse, fasc. 120, n°40.
7
Conclusions de l’avocat général M. Maciej Szpunar présentées le 26 novembre 2015, n°28 et s.
8
CJCE 6 décembre 2007, Colombus Container Services, aff. C-298/05, CJUE, 29 novembre 2011, National Grid Indus, aff. C-371/10.
9
Deux directives successives ont été consacrées à la coopération fiscale entre les États membres de l’Union européenne, la directive 2011/16/UE du 25février 2011 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal et tout récemment, la directive 2016/881 du 25 mai 2016, JOUE n°L 146, 3juin 2016, p.8 adoptée dans le cadre du « paquet » visant à lutter contre l’évasion fiscale concernant l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal qui être transposée avant le 4juin 2017. Voir A. Maitrot de la Motte, « La Commission européenne publie un “paquet sur la lutte contre l’évasion fiscale” », Droit fiscal 2016 n°5, 137.
10
H. Hamadi, « L’accord multilatéral concernant l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers. Un accord atypique marquant un pas décisif vers la fin du secret bancaire », Droit fiscal 2015 n°3, 49.
11
Pour une réflexion générale sur ces évolutions, voir H. Synvet, « Rapport de synthèse », in « Droit bancaire: supranationalité et extraterritorialité », RDBF juillet-août 2015, dossier 41.
