Droit bancaire et financier international : Mécanismes de protection du crédit – Garanties – Exigence d’avis indépendant de droit

1. Le règlement 575/2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement, plus connu sous le nom de CRR (Capital Requirements Regulation) marque, avec la directive CRD IV [1] , une troisième vague de modifications apportées aux dispositions d’origine, après celles de 2008 (CRD II) et de 2009 (CRD III). S’inscrivant dans l’élaboration du Règlement uniforme (Single Rulebook), troisième pilier de l’Union bancaire européenne, le règlement entend mettre en place un ensemble d’exigences prudentielles harmonisant les régimes européens censés offrir plus de sécurité juridique à l’activité des établissements concernés.

2. L’un des objectifs de CRD/CRR IV est, rappelons-le, de préciser les exigences en termes de fonds propres et de ratios actif/passif imposées aux établissements financiers, compte tenu des risques qu’ils prennent dans le cadre de leurs activités. L’un des enjeux est ainsi de savoir dans quelle mesure une technique d’atténuation du risque de crédit et la protection supplémentaire qu’elle apporte permettent d’agir sur l’exigence de fonds propres et donc d’offrir plus de marge de manœuvre aux établissements concernés.

3. C’est précisément sur ce point que le règlement CRR apporte une nouveauté de taille. En effet, son article 194 dispose que, désormais, « l’établissement prêteur fournit, sur demande des autorités compétentes, la version la plus récente de l’avis ou des avis juridiques indépendants, écrits ou dûment motivés qu’il a utilisés pour établir si son ou ses mécanismes de protection de crédit remplit la condition énoncée au premier alinéa », c’est-à-dire pour établir que la garantie en question est « juridiquement efficace et exécutoire dans tous les pays concernés ».

4. Jusqu’alors, seule était requise la vérification par les établissements concernés de la validité juridique de ces garanties de crédit. Désormais, l’avis de droit indépendant est obligatoire pour établir leur caractère juridiquement efficace et exécutoire, les établissements de crédit étant tenus de les produire à la demande du régulateur pour pouvoir justifier de leur inclusion parmi les actifs dits éligibles. Entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2014, cette nouvelle obligation, peu commentée, a fait l’objet de nombreuses discussions entre les différents acteurs du secteur, tant pour déterminer ses modalités que pour établir sa pertinence.

5. Une obligation au champ d’application particulièrement vaste. Le champ d’application de l’article 194, qui a vocation à s’imposer à tous les établissements de crédit, est d’autant plus large que cette disposition s’applique à toute « technique de limitation du risque de crédit ». En d’autres termes, aucune distinction n’est opérée entre les différents types de mécanismes de protection, touchant ainsi indifféremment les sûretés (personnelles et réelles) et les mécanismes qu’offrent les marchés financiers ou l’assurance à titre de protection des risques. Les critères très larges énoncés aux articles 213 et 215 du CRR couvrent une très grande variété d’instruments concernés incluant ainsi les hypothèques, les nantissements, les cautionnements, les garanties indépendantes, les lettres de crédit stand-by, les remises en pleine propriété à titre de garantie, les cessions de créance à titre de garantie, les credit default swaps, les credit spread derivatives ou encore les fiducies-sûretés.

6. Des modalités de mise en œuvre encore incertaines. 18 mois après l’entrée en vigueur du règlement CRR IV, de nombreuses zones d’ombre persistent sur les conditions pratiques d’émission de ces avis de droit, au premier rang desquelles la question de l’indépendance de l’avis et celle de la possibilité de produire un avis générique.

7. L’article 194 exige, en effet, que l’avis juridique produit soit « indépendant ». On peut se demander ce qu’englobe une telle exigence, et plus précisément la possibilité de faire produire un avis juridique par un juriste interne. Cette question s’est notamment posée au régulateur bancaire de Hong-Kong, Hong-Kong Monetary Authority (HKMA), lors de la mise en place d’un mécanisme similaire. HKMA avait alors exigé que l’avis de droit validant l’obtention de garanties soit produit par des conseils externes. Ce problème a également fait l’objet d’une question à l’Autorité bancaire européenne ( ABE [2] ), qui n’a, quant à elle, pas émis d’objection au recours à des juristes internes sans, toutefois, se prononcer sur la définition de leur indépendance, la laissant probablement aux régulateurs concernés.

8. Seconde zone d’ombre de cette disposition : l’avis générique. Compte tenu de la lourdeur de cette nouvelle obligation, et de son coût en termes d’honoraires de conseils externes, les acteurs sur lesquels pèse l’obligation ont tout naturellement cherché à rationaliser le processus en étudiant la possibilité de faire émettre un avis générique couvrant un ensemble de techniques d’atténuation du risque similaires. Également objet d’une question à l’ ABE [3] , l’autorité européenne a répondu en indiquant que si l’établissement a recours aux mêmes instruments dans la même catégorie d’opérations, impliquant des parties dans la même juridiction, un avis générique serait acceptable. Une telle réponse n’est pas pour rassurer les professionnels : non seulement les conditions de l’emploi d’un avis générique apparaissent comme très strictes, mais l’exemple donné, à savoir celui des contrats-cadres de compensation sur les marchés organisés, semble peu applicable aux métiers du financement, pour lesquels des modèles existent mais sont variés et souvent adapté au cas d’espèce au terme de négociations.

L’article 194 du règlement CRR impose une contrainte nouvelle qui risque de rejaillir sur le coût pour l’utilisateur des produits bancaires concernés. Ce coût risquerait de rendre le produit moins attractif et surtout moins compétitif à l’échelle internationale.

9. Une disposition discutable en l’état ? En réaction à cette situation, certains acteurs sont montés au créneau pour proposer des aménagements de la nouvelle obligation. La Fédération bancaire française ( FBF [4] ) a ainsi proposé l’adoption d’une procédure simplifiée pour les produits standardisés (type hypothèques, privilèges immobiliers, gages, cessions Dailly, nantissements, fiduciessûretés, CDS ou encore assurance-crédit à l’export), qui pourraient bénéficier d’une opinion juridique générique, dispensant l’établissement de produire un nouvel avis pour chaque nouvelle transaction. À l’inverse, les techniques plus structurées devraient faire l’objet d’un avis ad hoc, rendu soit par un avocat, soit par un juriste interne agissant de façon indépendante. À ce titre, la FBF estime que l’opinion du juriste interne pourra être considérée comme indépendante si « le juriste qui la délivre appartient à une direction juridique centrale, indépendante de la ligne de métier ayant structuré l’opération ».

10. La réaction de la Commission bancaire de la Chambre de commerce internationale s’est située sur un terrain différent. Directement concernée par la nouvelle exigence réglementaire du fait qu’une très grande partie des garanties tombant sous le coup de l’article 194 est régie par les règles de la Commission relatives aux garanties sur demande, aux lettres de crédit stand-by ou aux remboursements interbancaires en matière de crédits documentaires, la Commission a décidé de demander un avis de droit générique qui confirmerait la validité et le caractère exécutoire des instruments de limitation de risque de crédit émis conformément aux règles CCI. Suivant en cela le précédent de l’ISDA pour ses contrats de compensation et celui de BAFT IFSA pour ses participations en risque, la Commission bancaire offrira ainsi à ses adhérents un modèle qui pourra être utilisé par les juristes internes ou les avocats qui émettront ensuite l’avis de droit exigé par l’article 194 sous le droit du pays concerné. Ceci devrait limiter le coût des avis de droit nationaux à obtenir [5] .

11. Aujourd’hui, en l’absence de dispositions fermes éclaircissant les zones d’ombre persistantes et simplifiant le processus, l’obligation posée par l’article 194 du CRR semble ignorée par les professionnels. Elle n’a pas encore été requise par leur régulateur français ou européen. En souhaitant offrir plus de sécurité juridique à l’activité des établissements financiers européens, il semble donc bien que le législateur ne leur ait apporté qu’une nouvelle source d’incertitudes.

La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.

1 Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE. 2 Ibid. 3 Fédération bancaire française, Comité technique du BIM, 18 mars 2014. 4 Fédération bancaire française, Comité technique du BIM, 18 mars 2014. 5 Une difficulté importante à laquelle le cabinet d’avocat sélectionné pour émettre cet avis générique fera face est l’absence d’un modèle standard d’instrument bancaire appliquant les règles précédentes de la Commission bancaire. Si les Règles de la CCI sur les garanties sur demande proposent des modèles, on sait qu’ils ne sont pas universellement utilisés et les règles sur les lettres de crédit stand-by et les encaissements ne proposent aucun modèle. Cette difficulté pourra toutefois être résolue par la limitation du champ de l’avis par une série d’hypothèses de travail quant aux termes que l’instrument couvert devra comporter et ceux qu’il devra exclure.