Droit bancaire et financier international : Italie – Droit des sûretés – Procédures collectives – Gage sans dépossession – Pacte commissoire – Registre électronique.

Commentaire de Georges Affaki

Le contexte. Depuis deux ans, le gouvernement italien s’attelle à réformer le marché du crédit afin de faciliter l’accès des entreprises au financement bancaire et rendre plus efficaces les procédures d’exécution et d’insolvabilité. Dans le cadre de cette réforme, le gouvernement italien a adopté un ensemble de dispositions visant à améliorer et accélérer le recouvrement des créances ainsi qu’à augmenter l’efficacité et la transparence des procédures d’exécution et d’insolvabilité. La présentation de la réforme italienne est l’occasion de rapprocher ses nouvelles dispositions du droit français.
La réforme. Le Décret n° 59 du 3 mai 2016 [1] a introduit d’importantes innovations dans le Code de procédure civile italien telles que (i) la possibilité d’accepter conventionnellement et par avance la saisie du bien gagé en cas de défaut grâce au contrat patto marciano, (ii) le gage de biens meubles sans dépossession, et (iii) la dématérialisation des procé- dures d’exécution et d’insolvabilité.
Reconnaissance du contrat patto marciano pour les opé- rations de prêt. Il s’agit là d’une innovation clef du processus de modernisation du droit du crédit en Italie. Traditionnellement, la conclusion d’un patto marciano est prohibée sous peine de nullité du contrat en vertu de l’interdiction dite « divieto del patto commissorio » de l’article 2744 du Code civil italien. Désormais, une exception est créée au profit des établissements de crédit et des entreprises concluant un contrat de crédit. Cette exception leur ouvre le droit de conclure un contrat commissoire. Comme c’est le cas en France depuis la réforme du 23 mars 2006, les parties peuvent s’accorder pour organiser un transfert effectif de la propriété du bien gagé au créancier en cas de défaut de l’emprunteur. Un tel défaut est réputé réalisé, s’agissant des rembourse ments à échéances mensuelles, en cas de non-paiement d’au moins trois échéances pendant au moins six mois. Pour les autres types d’échéances, le défaut est réputé réalisé en cas de non-paiement d’une échéance pendant plus de six mois. La valeur du bien transféré doit être déterminée par un tiers, conformément à une procédure préalablement définie par les parties. Dans l’hypothèse où la valeur du bien transféré excède le montant de la dette existante, le créancier doit verser au débiteur la différence entre la valeur de l’actif grevé et celle de l’obligation garantie. Le droit italien a le mérite de conférer une forte efficacité au patto marciano. Son efficacité est assurée même en cas de mesures d’exécution relatives à l’actif grevé ou de liquidation judiciaire du débiteur à condition, dans ce cas, d’une autorisation du juge supervisant la liquidation.
France. En France, l’interdiction traditionnelle du pacte commissoire a été levée en 2006 [2] . En effet, la validité de la convention a été consacrée par l’article 2348 du Code civil [3] . Tous les gages portant sur les biens corporels sont visés, qu’ils soient opposables par dépossession ou par publicité, qu’ils portent sur un bien unique ou un ensemble de biens. Cependant, le pacte commissoire demeure prohibé pour le gage sur stock, régi par le Code de commerce [4] . La valeur du bien est également estimée à la date du transfert par un tiers, désigné à l’amiable ou judiciairement. Aussi, lorsque la valeur du bien grevé excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au débiteur ou, s’il existe d’autres créanciers gagistes, est consignée. En revanche, le droit français accuse un retard injustifié vis-à-vis du droit italien en ce qu’il retire toute efficacité au pacte commissoire au moment où celuici présente le plus d’intérêt. En effet, la mise en œuvre du pacte commissoire est proscrite en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde [5] , de redressement [6] ou de liquidation judiciaire [7] .
Introduction du gage sans dépossession. Le droit italien conférait un caractère réel au gage. Ainsi, la dépossession en était l’élément essentiel. Depuis l’adoption du décret du 3 mai 2016, les créances peuvent être garanties par un gage sans dépossession sur les biens mobiliers du constituant. Cette sûreté, qui bénéficie aussi bien aux créances existantes qu’à venir, est assise sur les biens présents et futurs du constituant. Le résultat est identique à celui consacré en droit français par la réforme du 23 mars 2006. En mettant un terme au principe de dépossession, cette réforme vient moderniser le droit des sûretés italien qui n’était pas adapté aux besoins des affaires puisqu’il imposait que le bien soit transféré au créancier nanti et demeure en sa possession. Or, désormais, sauf stipulation contraire, le constituant a le droit d’user et de disposer du bien gagé dans le cadre de l’exercice normal de ses activités. La constitution d’un gage sans dépossession nécessite que le contrat soit écrit et mentionne l’identité du constituant, du débiteur et du créancier. S’agissant de prêteurs en pool syndiqué, il n’est pas précisé dans le décret de quelle manière devra être effectuée cette identification. Des précisions sont donc attendues sur ce terrain.
Publicité. Les gages sans dépossession doivent être inscrits dans un registre en ligne [8] tenu par l’autorité fiscale italienne (Agenzia delle entrate). Les inscriptions sont valables dix ans maximum et peuvent être renouvelées.
La situation en France. En droit français, le gage sans dépossession fête son dixième anniversaire [9] . Retirant son caractère réel au contrat de gage, le gage sans dépossession suppose un écrit ad validitatem; la publicité en est une condition d’opposabilité. Sur ce dernier point, le droit français exige que l’inscription soit faite sur un registre spécial tenu par le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel le constituant est immatriculé [10] tandis que le droit italien tire profit des avancées technologiques en organisant la dématérialisation de ce registre.
Amélioration de la transparence des procédures d’exé- cution et d’insolvabilité. Un registre électronique tenu par le Ministère de la Justice italien, a été créé pour enregistrer les procédures d’insolvabilité, les mesures d’exé- cution ainsi que les accords de restructuration de la dette et le rééchelonnement des dettes ainsi que les procé- dures d’administration extraordinaires. Les informations contenues dans ce registre seront accessibles au public sauf si le tribunal ordonne un accès restreint à des fins de confidentialité.
Informatisation des procédures d’insolvabilité. Les nouvelles dispositions introduisent la possibilité d’organiser des audiences et des réunions de créanciers à travers un site électronique dédié. Ces nouvelles modalités permettent d’alléger et d’accélérer les procédures en levant les obstacles liés aux contraintes matérielles.
En France. Le droit français est largement dépassé en termes de dématérialisation. Toutefois, l’on peut noter que depuis le 1er octobre 2015, un portail électronique a été mis à disposition des administrateurs et mandataires judiciaires pour leur offrir des services de communication électronique sécurisée et permettre l’envoi et la réception d’actes de procédure [11] . Parmi les actes de procédures pouvant faire l’objet d’une communication électronique, l’on peut citer la déclaration de créance, ainsi que les demandes en revendication et en restitution prévues en matière de sauvegarde judiciaire. L’Italie a enclenché son processus de modernisation du crédit garanti tardivement mais s’est appliquée à tirer le meilleur des outils juridiques et technologiques pour assurer l’efficacité de sa réforme législative.

1 Ce décret est entré en vigueur le 4 mai 2016 mais doit être ratifié dans le délai de 60 jours par le Parlement, sous peine de cesser rétroactivement de produire effet. 2 Par l’Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. 3 “Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie, le créancier deviendra propriétaire du bien gagé” 4 Article527-2 du Code de commerce. 5 L.622-7 du Code de commerce. 6 L.631-14 du Code commerce. 7 L.641-3 du Code de commerce 8 Le « Registro dei pegni non possessori ». 9 Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés 10 Ou, si le constituant n’est pas soumis à l’obligation d’immatriculation, dans le ressort duquel est situé, selon le cas, son siège ou son domicile, article 1er du décret n°2006-1804 du 23 décembre 2006. 11 Décret n°2015-1009 du 18 août 2015 relatif à la mise en œuvre du portail électronique prévu aux articles L.814-2 et L.814-13 du Code de commerce et Arrêté du 1er octobre 2015.